Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

En ciertos casos, el tribunal debería llegar a la verosimilitud prevista en la ley, mientras que en otros el mismo podría determinar el grado de verosimilitud necesario, considerando las circunstancias del caso concreto. Es decir: la falta de previsión legal no priva al juez de la posibilidad de juzgar sobre la base de la verosimilitud, cuando el juzgamiento debería considerar las consecuencias que se derivan de la exigencia de un grado de verosimilitud mucho más alto y, por lo tanto, de un juzgamiento fundado en la regla la carga de la prueba148.

En esta dimensión el razonamiento judicial debe observar dos fases: en la primera, el juez establece el grado de prueba suficiente y, en la segunda, atribuye determinado grado a las pruebas producidas149. Solo cuando la prueba no alcance el grado preestablecido es que el juez hará uso de la regla de la carga de la prueba. Patti, basado en los escritos de Ekelöf, recuerda, a modo de ejemplo, que si una regla requiere, en relación a determinada situación, un grado de verosimilitud de 75%, la prueba no puede ser satisfactoria si alcanza 70%. Pero, en caso llegase al 75% o más, debe ser considerada suficiente, puesto que frente a ello elimina cualquier problema de “convencimiento judicial”150.

5. LA ACENTUACIÓN DE LA FUNCIÓN DE VEROSIMILITUD. ÖVERVIKTSPRINCIP, ÜBERWIEGENSPRINZIP Y LA VEROSIMILITUD PREPONDERANTE

No satisfecho con la idea que el juzgamiento basado en la verosimilitud solo sería posible en las hipótesis en que la ley o el juez, considerando las especificaciones de una determinada situación de derecho material determinan un grado de probabilidad suficiente, la doctrina sueca fue más adelante para concluir que el juzgamiento podría escapar a la regla de la carga de la prueba cuando existiese un mínimo de preponderancia de la prueba, es decir, un grado del 51%.

Esto quiere decir que si la posición de una de las partes es más verosímil que el de la otra, aunque sea mínimamente, esto sería suficiente para darle la razón. En esta lógica, aunque la prueba del demandante demostrase un grado de 51% la verosimilitud de la alegación, esto tornaría a su posición más próxima a la verdad, lo que permitiría —según la doctrina escandinava— un juzgamiento más racional y más bien motivado de aquel que, respaldado en la regla de la carga de la prueba, considerase a la alegación como no probada151.

En este sentido, la doctrina habla de verosimilitud preponderante —en Suecia en Överviktsprincip y en Alemania en Überwiegensprinzip— para significar la suficiencia de un grado de probabilidad mínimo152. Entonces, como es fácil de percibir, la idea de la carga de la prueba acaba asumiendo importancia no como mecanismo de distribución de esta carga, y mucho menos como una regla de juicio, sino como una especie de regla de medición que indicaría qué parte debería obtener éxito.

La carga de la prueba constituiría un punto central de esta regla de medición, por lo que la carga de producir prueba no pesaría sobre ninguna de las partes. La parte que consiguiese cumplir esta regla, aunque a partir de un mínimo de prueba, merecería ganar la causa al prevalecer el principio de la “verosimilitud preponderante”153.

Esta tesis —que obviamente no es inmune a las críticas— al menos sirve para llamar la atención sobre este problema: ¿es correcto pensar que la verosimilitud preponderante es un estado de duda y, por tanto, impide la formación de la convicción judicial y debe conducir al rechazo de lo pedido, o este grado de probabilidad, aunque fuese mínimo, significa que, en realidad, el juez superó la duda para concluir que el demandante tiene razón?

6. LA TESIS DE GERHARD WALTER

Walter —procesalista alemán que contribuyó al estudio de la convicción judicial— se refiere a tres métodos de constatación de los hechos: el modelo de la convicción de la verdad, el modelo de control por terceros y el modelo de verosimilitud, cuya variante más importante sería el modelo de la preponderancia154.

La particularidad de su tesis, en relación con las tesis antes expuestas —de la verosimilitud y de la preponderancia (o verosimilitud preponderante)— reside en el cuestionamiento de la existencia de un principio unitario, válido para todos los casos y procedimientos mediante el cual podrían constatarse los hechos afirmados. Indaga, en otros términos, si aquello que llama “el módulo de la prueba” podría variar conforme la situación concreta155.

Comparando la convicción judicial en el proceso penal y en el proceso civil, afirma Walter que si la presunción de inocencia que emana del principio del Estado de Derecho no debe ser desvirtuada sólo por ser muy verosímil la culpabilidad del acusado, el principio del Estado Social sería invalidado si es que para la prueba de un accidente de trabajo o de un derecho a una pensión fuese exigido el mismo grado de certeza que en el proceso penal. En esta línea, concluye que cuando se determina el “módulo de la prueba”, es imposible no considerar la materia subyacente al derecho procesal, bajo pena que los fines del propio derecho material sean desvirtuados y de que se colisionen con otros importantes principios del derecho156.

Argumenta que para pensar en la adecuación y en la legitimidad del módulo de la prueba no basta considerar los principios jurídicos, incluso los más elevados, sino que es también necesario analizar los propósitos que el legislador tiene en relación a una materia concreta, sea cuando la ley los mencione expresamente como fin, o cuando puedan ser inferidos a partir de las razones de la ley o del procedimiento. Así, el módulo de la prueba de los procedimientos diferenciados tiene que responder a estos factores, pudiendo ser variables157.

Añade que no hay cómo pensar en la aplicación de un modelo unitario, llamado “la verdad”, para todas las situaciones concretas. No obstante —y aquí se pone de manifiesto su distanciamiento en relación a la tesis de la verosimilitud preponderante—, concluye, a partir de la premisa que el legislador alemán ha establecido la necesidad de convencer al juez de la verdad, que es inadmisible pensar en reducir, para todas las situaciones concretas, el módulo de la prueba158. Es decir, su entendimiento es que ni el modelo de convicción de la verdad, ni el modelo de verosimilitud preponderante (o aun el modelo de control por terceros) podrían ser aplicados a todos los casos.

La encrucijada puesta en medio del desenvolvimiento de su raciocinio impone el análisis acerca de cuándo es que el método de convicción de la verdad puede ser postergado a favor del método de la verosimilitud. Es cuando demuestra la necesidad de un agrupamiento de casos que exigiría la reducción del módulo de la prueba. Como ejemplos de grupo de casos resalta las enfermedades profesionales, accidentes del trabajo, lesiones prenatales, casos de refugiados y de víctimas del nazismo, casos de seguros, trabajos peligrosos, la protección del trabajador contra el despido, la negativa del servicio militar por razones de conciencia, la responsabilidad objetiva, infracciones a determinados deberes159. Advierte que estos casos no son taxativos ya que su objetivo es simplemente dejar en claro el sistema subyacente. Los casos deben formar un grupo caracterizado por su difícil probanza. Además, el derecho material debe dejar entrever que estas dificultades de prueba no deben ser soportadas por la víctima160.

Walter, al recordar que los tribunales alemanes reducen el módulo de la prueba en las decisiones en que la averiguación de los hechos resulta en especiales dificultades y referirse a las indemnizaciones pagadas a las víctimas del régimen nacional socialista y a los refugiados, y también a los casos en que, por razones de conciencia, la persona se niega a prestar el servicio militar afirma que frente a la diversidad de los casos que deben ser resueltos y los hechos que deben ser esclarecidos, considerando las consecuencias que las decisiones acarrean, no tiene sentido insistir en un módulo de prueba unitario.