Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

7. OBJECIONES A LA TESIS DE LA VEROSIMILITUD PREPONDERANTE

No se puede negar que el juez no puede aprehender la esencia de la verdad y que la prueba no puede ser pensada como un medio capaz de reconstruir los hechos de la causa. Esto no significa, sin embargo, como se ha señalado, que el juez no debe procurar convencerse de la verdad.

O, mejor dicho: no es porque la verdad del caso se construya por medio de la participación de las partes y del propio juez, y, en ese sentido, no puede ser confundida con la “verdad” de los hechos —que es intangible—, que el juez puede definir el conflicto de intereses sobre la base de la tesis de la verosimilitud preponderante, como pretendía la doctrina sueca y parte de la doctrina alemana. Aunque el juez no pueda encontrar en la perspectiva gnoseológica la verdad de los hechos, evidentemente no puede dejar de lado la necesidad de convencerse para juzgar los conflictos.

Además, incluso los que desean que el juez otorgue la razón de la causa a la parte cuyo derecho es más verosímil, encuentran un obstáculo insuperable en la sustentación de esta teoría. No es posible medir, en términos matemáticos, el grado de una prueba o un conjunto de pruebas, lo que impediría la debida justificación de la “verosimilitud preponderante”. Es necesario que exista algo externo a la prueba para justificar la reducción de su exigencia.

De cualquier forma, no se puede negar la obviedad que el juez, para juzgar adecuadamente, debe tratar de convencerse de la verdad161. Ahora bien, suponer que el juez, por regla general, debe emitir una sentencia sobre la base de la verosimilitud que prepondera es simplemente imaginar que el juez no necesita ser convencido para juzgar.

No hay duda que la dificultad de la prueba y la naturaleza del derecho material pueden justificar la reducción de las exigencias de la prueba en un caso concreto, dando al juez la posibilidad de contentarse con la verosimilitud. Pero esto sólo se puede admitir en casos excepcionales, no como una regla.

La verosimilitud sólo puede ser vista como una regla en el llamado juicio sumario, o más bien, cuando el juez debe decidir antes de dar a las partes una debida oportunidad para participar. Es cierto que la tutela anticipatoria se basa en el principio de probabilidad. Pero esto no es resultante de la dificultad de la prueba o de la naturaleza del derecho material discutido, pero sí una limitación natural derivada de la postergación del contradictorio, es decir, una limitación impuesta por la propia ley procesal.

8. EL CONVENCIMIENTO JUDICIAL Y LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Como fue visto en el último ítem, en casos excepcionales, a raíz de la dificultad de la prueba y de las particularidades del derecho material, el juez puede juzgar basado en la verosimilitud.

Sin embargo, es oportuno tratar la cuestión relativa al juzgamiento basado en la regla de la carga de la prueba o, precisamente, la situación en que el juez, por no estar convencido que el autor probó el hecho constitutivo, emitirá una sentencia afirmando que la regla de la carga de la prueba no fue observada162.

Está claro que el juez, cuando no está convencido por la prueba de las partes, puede determinar prueba de oficio. Resulta que esta posibilidad no es suficiente para permitir esclarecer todos los casos concretos, especialmente porque, en la mayoría de las veces, no hay otras pruebas a producir o el juez desconoce los medios de prueba que efectivamente pueden auxiliar. Por lo tanto, la tan decantada tesis que el juez debe determinar prueba de oficio debe ser vista como una idea simplista e ingenua si tiene la pretensión de constituir una alternativa al juzgamiento basado en la regla de la carga de la prueba.

En algunos casos, el juez puede estar en un estado de duda en el momento de sentenciar. En estas hipótesis, si la dificultad de la prueba y las características del derecho material en litigio no justifican la llamada “reducción del módulo de la prueba”, no hay otra salida al juez sino juzgar infundado lo pedido en base a la regla de la carga de la prueba163.

Por lo tanto, además de ser falsa la suposición que el juez siempre juzga después de “haber descubierto la verdad”, es imposible afirmar que el juez puede dejar de juzgar por no estar convencido. A lo sumo, se podría decir que la sentencia, cuando no está basada en convicción de verdad, no produce cosa juzgada material, pasando recién a hablarse de cosa juzgada secundum eventum probationis. Sin embargo, la aceptación de esta tesis eliminaría la propia razón de ser de la cosa juzgada material, que es, como sabemos desde hace mucho, la de impedir la eternización de los conflictos. Decir que una sentencia que trata de un litigio no se reviste de la autoridad de cosa juzgada material es simplemente afirmar que ella no tiene valor alguno. Sería lo mismo decir que retirar la cosa juzgada de la sentencia es lo mismo que afirmar que el juez está autorizado a no juzgar.

Salaverría, en una excelente obra sobre la motivación de las sentencias, recuerda que, si es posible esperar hasta el final de los tiempos la solución definitiva del debate sobre el lugar donde Colón había nacido, un conflicto obviamente no puede ser colocado en el congelador hasta que surja una información capaz de permitir su solución a distancia de cualquier duda. Como se ha explicado, los asuntos sometidos al juez —como la mayoría de los concernientes a la vida práctica— deben ser resueltos imperiosamente en un plazo de tiempo, “con pruebas suficientes o, si no, resignadamente con presunciones”164.

No se debe asumir más que la decisión jurisdiccional encuentra fundamento en la verdad, pues es obvio que no existe una verdad, sino tantas versiones de la verdad cuantas fueren necesarias. Cada parte tiene la suya y para que el juez pueda decidir la cuestión elabora la propia, que puede ser una versión íntegra o parcial de una de las partes.

Es cierto que el juez debe buscar convencerse de la verdad. Pero esta convicción se basa en la argumentación o en las pruebas aportadas al proceso, incluidas las determinadas de oficio, lo que genera una verdad construida en el proceso. Lo que legitima la decisión jurisdiccional o la cosa juzgada es la debida participación de las partes y del juez, o mejor, las propias reglas que crean las balizas para la construcción de la verdad procesal165.

9. LOS DERECHOS DIFUSOS Y COLECTIVOS Y LAS HIPÓTESIS EN LAS QUE LA LEY AFIRMA QUE LA SENTENCIA DESESTIMATORIA POR INSUFICIENCIA DE PRUEBAS NO GENERA COSA JUZGADA MATERIAL

Es interesante abordar las hipótesis en que la ley, tratando de los derechos difusos y colectivos, afirma que la sentencia de infundabilidad por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material.

Según el art. 1° de la Ley de Acción Popular, “cualquier ciudadano será parte legítima para pedir la anulación o la declaración de nulidad de los actos lesivos al patrimonio de la Unión, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, de entidades autárquicas, de sociedades de economía mixta, de las sociedades mutualistas de seguros, en las que la Unión represente a los asegurados ausentes, de empresas públicas, de instituciones o fundaciones para cuya creación o costo el tesoro público haya concurrido o concurra con más del 50% (cincuenta por ciento) del patrimonio o de la renta anual de empresas incorporadas al patrimonio de la Unión, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, y de cualquier persona jurídica o entidades subvencionadas por los fondos públicos”. Considerando que la acción popular tiene relación con derechos difusos y que una sentencia de infundabilidad, fruto de la participación de un solo ciudadano, podría perjudicar a todos, e incluso resultar en una deficiente —y tal vez intencional— introducción al proceso de pruebas, concluye el artículo 18 de esa misma Ley: “La sentencia tendrá eficacia de cosa juzgada oponible erga onmnes, excepto en el caso de haber sido declarada infundada por deficiencia de pruebas; en este caso, cualquier ciudadano podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba”.