Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

2.9. La decisión de cognición exhaustiva que no genera cosa juzgada material

Aunque la decisión posterior da plena posibilidad de la participación de las partes, y dicha decisión fundada en la cognición exhaustiva, sea apta para producir cosa juzgada material, el legislador puede preferir no inmunizarla, es decir, no conferirle el status propio de la cosa juzgada material.

Esto aconteció en relación a la sentencia parcial de mérito, actualmente prevista en el art. 356 del CPC que dispone que el juez puede juzgar parcialmente el mérito cuando uno o más pedidos se mostraren incontroversos o estuvieren en condiciones de un juzgamiento inmediato sin necesidad de producir pruebas. Cuando se habla de incontroversia, es claro que se quiere indicar que no hay necesidad de mayor dilación procesal para la definición de parte de lo pedido de uno de los pedidos acumulados. Quiere decir que, en determinado estado del proceso, el juez puede estar en condiciones de definir parte del litigio, incluso si la otra parte exige su proseguimiento.

No hay “controversia” en relación a parte del litigio cuando no hubo contestación o reconocimiento parcial, y aun cuando el juez verifica que, con ocasión de la audiencia preliminar, al fijar los hechos controvertidos, que parte de la demanda, aunque contestada, puede ser inmediatamente definida por fundarse en hechos que se han tornado incontrovertidos. En tales casos, la decisión relativa a la parte incontrovertida es posterior a la posibilidad de participación de las partes, de modo que el juicio inherente no puede ser confundido con aquel que autoriza la tutela anticipada basada en la parte de las pruebas (la llamada tutela anticipatoria fundada en la verosimilitud: Art. 300, CPC). La tutela anticipatoria que aquí nos interesa, así, está basada en la cognición exhaustiva130, mientras que la tutela anticipatoria contra el peligro es de cognición sumaria.

2.10. La cognición exhaustiva, pero no definitiva

Ya que hablamos en cognición exhaustiva pero no definitiva es mejor aclarar ya que esta es la cognición típica de la denominada ejecución provisional de la sentencia, en relación a la cual existe peligro de un apresurado e infundado rechazo derivado de la falsa suposición que esta modalidad de ejecución se apoya en la cognición sumaria, o en algo que no merece tanta credibilidad.

Recuérdese que Chiovenda, al tratar de la categoría denominada “declaraciones con predominante función ejecutiva”, habló de actuación de la ley mediante cognición sumaria, agrupando a la “ejecución provisional”, la condena con reserva y “mandato de pago” del procedimiento monitorio131. Para justificar el nombre elegido para designar a la categoría en la que insertó la “ejecución provisional”, dice lo siguiente: “objeto que el nombre es impropio, por cuanto una declaración que no produzca certeza jurídica no es una declaración. Esto es exacto; pero también la certeza puede tener graduaciones. Y, por otro lado, la palabra declaración es aquí tomada en sentido (registrado por los léxicos) de operación destinada a una verificación cualquiera que se quiera, incluso no produciendo certeza jurídica”132.

La lección de Chiovenda supone que la ejecución provisional se funda en una decisión que no genera “certeza jurídica” o que estampa una declaración que produce un grado de certeza inferior de la declaración contenida en la sentencia transitada en el juzgado. Percíbase, en tanto, que la cognición de la sentencia es apta para ser ejecutada provisionalmente (en el proceso de conocimiento) no está limitada en sentido vertical, ya que en ese caso no hay postergación del contradictorio o de la posibilidad de participación. La sentencia, aunque sea impugnada mediante un recurso, no puede ser confundida con la tutela basada en “probabilidad” como la tutela anticipada contra el peligro (art. 300, CPC) o que se funda en la reserva de excepción sustancial indirecta infundada (Art. 311, CPC)133.

Dentro del actual sistema procesal brasileño, la cognición de la sentencia (el proceso de conocimiento) que abre la oportunidad de “ejecución provisional” no difiere de la cognición de sentencia que —como es costumbre decir— es ejecutada “definitivamente”. El doble grado, como es obvio, no altera la cognición, permitiendo solo un juicio diferente basado en el mismo grado de cognición de la sentencia impugnada.

La cognición de la sentencia, en el caso de ejecución inmediata, no es definitiva, sino exhaustiva. Ello es así porque después da la plena posibilidad de participación; no definitiva porque la sentencia aún tiene que pasar por el examen del tribunal. Para profundizar en la idea, es conveniente recordar el entendimiento de Domenico Borghesi, así expuesto: “voy a dedicar una última seña telegráfica a la ejecución provisional de la sentencia de primer grado, que representa un caso en que la ejecutividad tiene base en la cognición no definitiva, que se diferencia de modo nítido de aquellas antes examinadas, porque la cognición, aunque no siendo definitiva, en el sentido que la sentencia puede ser reformada en sucesivos grados de jurisdicción, es todavía plena y exhaustiva”134. Borghesi percibe claramente que la cognición de la “ejecución provisional”, por no ser definitiva y sí exhaustiva, es nítidamente diversa de la cognición de la decisión que concede la tutela anticipada contra el peligro, por ejemplo.

2.11. La cognición exhaustiva según una eventualidad de prueba

Hay un procedimiento que sólo admite la producción de prueba documental y, además de esto, permite que el juez se niegue a resolver el litigio cuando el mérito depende de una prueba de otra especie para ser dilucidado. Esto es lo que acontece en el procedimiento de mandato de seguridad, considerado un procedimiento de naturaleza documental135.

Esta restricción en la modalidad de prueba no puede ser confundida con una restricción a la posibilidad de participación para el convencimiento del juez, pues configura una restricción que no elimina la posibilidad que las partes influyan sobre la decisión, la cual, por esto, es capaz de generar cosa juzgada material. Es decir, el objetivo de la restricción de la prueba no es limitar la participación, sino acelerar la prestación de la tutela jurisdiccional, eliminando la posibilidad del uso de las pruebas que exigen más tiempo de la jurisdicción.

Alguien podría decir que la prohibición del uso de la prueba diferente de la documental acaba implicando una limitación de la posibilidad que las partes participan de modo adecuado. Ocurre que esta limitación al uso de prueba no interfiere sobre el juicio, toda vez que el juez no está obligado a decidir cuándo hubo necesidad de producción de prueba diversa de la documental.

Cuando el juez deja de juzgar el mérito por entender que depende, para ser debidamente elucidado, de otras modalidades de prueba, obviamente, no hay cosa juzgada material en relación al derecho material. Por esto, el demandante puede alegar nuevamente su derecho material a través de otra acción y ver lo analizado en un procedimiento abierto a todas las especies de pruebas (procedimiento común). Lo que no es posible, en este caso, es nuevamente insistir en el mandato de seguridad.

Pero cuando la prueba documental es suficiente, o no es necesario prueba alguna, pues no se discute materia de hecho, la sentencia, al juzgar el mérito, produce cosa juzgada material. En el mandato de seguridad, cuando el juez juzga el mérito, aunque la participación esté limitada a la prueba documental, es plena y suficiente, no limitada, como las decisiones proferidas durante el curso del proceso.

Si el juez juzga el mérito eventualmente, cuando no exista necesidad de prueba diversa de la documental, es correcto decir que la cognición exhaustiva también será eventual. En este sentido, la cognición es exhaustiva según la eventualidad de prueba y sólo en esta eventualidad viabiliza la cosa juzgada sobre el derecho material.