Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

A su vez, el Decreto-Ley 70/1966, al tratar la ejecución de la deuda hipotecaria por el agente fiduciario, afirma que, no acudiendo el deudor a la purga de la deuda, el agente fiduciario estará autorizado, de pleno derecho, a publicar anuncios y a efectuar, en el curso de quince días siguientes, la primera subasta pública del inmueble hipotecado (art. 32, capítulo). Este Decreto ley autoriza la subasta pública de venta de inmueble dado en garantía hipotecaria sin la previa autorización del Poder Judicial. Alguien podrá decir que, en este caso, no hay violación del derecho de acceso a la justicia, una vez que el deudor, después de tener su bien enajenado en la subasta, podrá iniciar una acción contra el acreedor hipotecario.

Sin embargo, en estos dos ejemplos no importa saber si el demandado tiene (o tenía) la posibilidad de discutir la cuestión suprimida. Lo que interesa preguntarse es si, en estos casos, es justificable dar mayor tempestividad a la tutela (privada, en el caso del Decreto-Ley 70/1966) del acreedor a costa de la protección de la cognición de las alegaciones del deudor. O, específicamente, si hay racionabilidad en retirar el bien del deudor, dándole, sólo después, el derecho a presentar sus alegaciones. No es difícil percibir que se trata de una inversión sin ninguna justificación, pues no es posible aceptar que el deudor solamente pueda tener su derecho de acceso a la justicia satisfecho después de haber entregado el bien objeto del contrato que tiene el derecho de discutir.

Como se puede ver, la justificación de la cognición parcial tiene relación con la propia legitimidad material del procedimiento diferenciado.

2.5. La técnica de la cognición sumaria

La restricción de la cognición en el plano vertical conduce a los dichos juicios de probabilidad, o mejor, a las decisiones que, al estar fundadas en juicios provisorios, quedan limitadas a afirmar lo que se llama estado de “probable”. Es posible decir, resumidamente, que las tutelas de cognición sumaria en sentido vertical tienen como objetivo: i) asegurar la viabilidad de la realización de un derecho amenazado por peligro de daño inminente (tutela cautelar), ii) realizar, en vista de una situación de peligro, anticipadamente, un derecho (tutela anticipada basada en el peligro), iii) realizar, en razón de las peculiaridades de un determinado derecho y teniendo en cuenta el costo del procedimiento común, anticipadamente, un derecho (liminar determinados procedimientos especiales), iv) realizar, cuando la defensa es abusiva, o cuando el derecho es evidente, anticipadamente, un derecho (tutela anticipada fundada en el art. 311, CPC).

La sumarización de la cognición puede tener grados diferenciados, no dependiendo de la cronología de la resolución jurisdiccional en el iter del procedimiento, pero sí de la relación entre la afirmación fáctica y las pruebas producidas. Se percibe, por tanto, que la medida del procedimiento de mandato de seguridad120 y la medida del procedimiento cautelar difieren nítidamente em cuanto a su grado de cognición. En el mandato de seguridad, la medida se concede en base a un juicio de probabilidad que la afirmación probada no será demostrada en contrario para el demandado, mientras que la medida cautelar es concedida en base a un juicio de probabilidad que la afirmación probada será demostrada, aunque sea sumariamente, a través de las pruebas admitidas en el procedimiento sumario.

La tutela de cognición exhaustiva garantiza la realización plena del principio del contradictorio de forma anticipada, es decir, no permite la postergación de la posibilidad de participación de las partes. Por lo tanto, la tutela de cognición exhaustiva, al contrario de lo que ocurre con la tutela sumaria, permite que el juez declare la existencia o inexistencia del derecho afirmado y, así, pueda producir cosa juzgada material121.

La tutela sumaria, de hecho, no produce cosa juzgada material. En la tutela cautelar, por ejemplo, el juez nada declara, limitándose a afirmar la probabilidad de la existencia del derecho, de modo que, profundizada la cognición sobre el derecho afirmado, el enunciado de la tutela sumaria que afirma la plausibilidad de la existencia del derecho podrá ser revisado, para que el juez declare que el derecho, que supone que existe, no existe. Déjese claro, sin embargo, que esta imagen de imposibilidad del juez de “declarar” solo tiene el objetivo de demostrar que las partes aún pueden influir sobre su convencimiento, y así alterar su convencimiento y juicio.

Ovídio Baptista da Silva afirma que la sentencia “no es nada más que la ‘ley del caso concreto’. Es la ley la que deja de ser abstracta y general para tornarse en ley reguladora de la relación jurídica existente entre las partes. Es necesario, entonces, para que ocurra cosa juzgada: i) que exista un conflicto de intereses sometido al Poder Judicial, en la forma de una demanda comunicada en un proceso contencioso, dado que el derecho brasilero considera que la declaración que el juez necesariamente hará, para aplicar la ley a los procedimientos de jurisdicción voluntaria, es insuficiente, como la eficacia de declaración de cosa juzgada, ii) que, en un proceso contencioso en el que se trate de una relación jurídica ('la relación jurídica deducida en juicio’) respecto de la cual la sentencia declara cuál es el dispositivo de la ley a la que ella está sujeta, quiere decir, como enseña Carnelutti que “el ‘juicio’ contenido en la sentencia establece jurídicamente esta relación contenciosa ‘como si se hubiese pronunciado el legislador’”.

Aceptándose la tesis de Carnelutti, toda “decisión” de cognición sumaria constituirá, a lo sumo, una “regulación de hechos de la litis”, ya que la “composición de la litis” en su concepción, solo ocurre cuando el juez declara “la ley del caso concreto”, y esto solo podrá acontecer al final del proceso. En esta línea no es posible hablar de tutela anticipada de derechos, sino sólo de “la regulación de los hechos de la litis”. En otros términos, siguiendo la doctrina de Carnelutti, no es posible asumir que la cognición sumaria puede conducir a la tutela de derechos, pues, en su entendimiento, no es posible al juez declarar la ley del caso concreto.

Por lo tanto, la inexistencia de la cosa juzgada material en la tutela de cognición sumaria nada tiene que ver con la imposibilidad de que el juez pueda declarar que la ley está sujeta a una relación jurídica litigiosa, sino con la inviabilidad del juez para declarar en relación a una afirmación de derecho todavía sujeta al debate procesal.

Ovídio afirma que la sentencia de una “acción sumaria satisfactiva autónoma” puede contener una declaración suficiente para la producción de cosa juzgada material, es decir, que “la circunstancia de ser sumaria la demanda no es motivo para que consideremos a la respectiva sentencia como si no estuviese revestida de cosa juzgada material”122. Para ello alude al ejemplo de la acción para liberar los dineros retenidos por el Gobierno Federal, en la que “el juez puede, en acción sumaria, supuestamente cautelar, reconocer y proclamar la inconstitucionalidad de la ley, por parecer evidente —y no solo aparente— el derecho del demandante”123.

Ocurre que la acción referida por el eminente profesor no tiene naturaleza sumaria (al menos en sentido vertical, como demostraremos más adelante), habiendo sido utilizada, en la práctica, como un sustituto de la acción de mandato de seguridad. Ahora, admitiéndose que la sumariedad de tal acción se tiene que creer en la sumariedad del mandato de seguridad y, de esta forma, que el juez, al pronunciar la sentencia en el mandato de seguridad, se funde en un juzgamiento semejante a aquel propio al proceso cautelar124.

Las raíces de la afirmación realizada por el profesor de Rio Grande do Sul, en el volumen número 3° de su Curso de proceso civil, parecen estar en su obra Procedimientos especiales, en el cual está escrito: “La técnica de sumarización de una demanda que cualquiera puede utilizar radica en cualquiera de estas situaciones: a) se permite al juez decidir basado en el conocimiento sólo superficial sobre todas las cuestiones de la litis, como acontece con las decisiones (sentencias) preliminares, b) se permite que el juez decida sobre la base de la cognición exhaustiva las cuestiones de la litis, pero se prohíbe que investigue y decida fundado en determinadas cuestiones controvertidas, previamente excluidas del área litigiosa a la que pertenece. Eso es lo que ocurre con las acciones cambiarias y posesorias, por mencionar solo los ejemplos más notorios, c) se sumariza también, impidiendo que el juez se valga de algún tipo de prueba, como acontece con los llamados procesos documentales, que, además, el cambiario fue el ejemplo más eminente, pero que encuentra en la acción de mandato de seguridad una especie típica de derecho moderno; finalmente, d) puede dar sumariedad, al estilo de los antiguos juicios sumarios con la verdadera ‘reserva de excepciones’, por ejemplo, en ciertas acciones de desalojo (convalida di sfratto) del derecho italiano y los procesos d’ingiunzione también existentes en tal ordenamiento, donde la sentencia preliminar se torna desde luego ejecutiva si el demandado no ofrece prueba escrita contraria, reservándose para una fase subsecuente de la acción propia o el examen de las cuestiones que exijan una prueba compleja”125.