Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

2.3. La restricción de la alegación no puede obstaculizar el acceso a la justicia

Es cierto, sin embargo, que la restricción de la cognición en un sentido parcial, de prohibir a la parte de discutir cierta cuestión en un determinado procedimiento, no puede impedir de llevarla a la judicatura a través de otra acción.

Esto, sin embargo, es obvio por ser la idea contenida en el derecho fundamental de acceso a la justicia o en el llamado principio de la inapartabilidad (derecho fundamental de acción), incorporado en el art. 5., XXXV de la Constitución Federal, que garantiza a todos el derecho a acudir a los tribunales en caso de daño o amenaza a derechos. Ahora bien, si todos tienen ese derecho, y ese determinado procedimiento excluye la posibilidad que el demandado alegue una cierta cuestión en su defensa, no se puede aceptar que esta restricción pueda eliminar su derecho de argüirla en su beneficio.

El derecho de invocar la cuestión objeto de restricción resulta el derecho de afirmar delante del Poder Judicial lesión o amenaza a derecho. Es decir, si un procedimiento puede restringir el derecho de alegación y prueba para dar mayor efectividad a una situación de derecho sustancial, eso no quiere decir que el derecho de defensa, considerado en relación al procedimiento diferenciado, ha sido violado, ya que se permite que el demandado invoque tal cuestión por medio de la acción inversa posterior. Como se ve, lo que no es viable es impedir la alegación y la prueba ante el Poder Judicial, a pesar de que es plenamente posible impedir la alegación y la prueba en un procedimiento diferenciado de cognición parcial.

Tómese en consideración el ejemplo anteriormente dado, de la contestación en la acción de expropiación, en el que el demandado sólo puede discutir el precio del inmueble expropiado o cualquier vicio del proceso, según los términos del art. 20 del Decreto-Ley 3.365/1941. Esta norma sólo define los límites de la defensa en la acción de expropiación. Tanto es así que, en su parte final, se apresura en esclarecer que el demandado puede discutir cualquier otra cuestión por medio de la acción propia.

Como es evidente, se trata de la definición de defensa que se puede presentar en la acción de expropiación y no elimina la posibilidad del expropiado de discutir cuestiones que, en su entender, podrían impedir la expropiación. De otro modo, estaría siendo violado el derecho de acceso a la justicia y el principio de inapartabilidad. Recuérdese que el extinto Tribunal Federal de Recursos tuvo la oportunidad de esclarecer esta situación al decir que la ley no impide que “la discusión judicial en torno al fundamento de la expropiación, en caso de un eventual abuso por parte del Poder Público; también no impide que cualquier alegación sea examinada por el Poder Judicial. Sólo que tales discusiones deben ocurrir en la acción propia”116.

Como está claro, la ley, al dar los contornos de un procedimiento diferenciado, puede impedir que el demandado alegue determinada cuestión, pero, obviamente, no puede eliminar su derecho a discutirla en juicio. La simple restricción de los derechos a alegar y a la prueba no pueden revestir alguna inconstitucionalidad. La inconstitucionalidad sólo ocurrirá si la ley impide a la parte invocarla ante el Poder Judicial.

En esta perspectiva, nos parece que la restricción a la alegación y prueba, propia de ciertos procedimientos diferenciados, no debe ser pensado, en principio, en clave de derecho de defensa, sino en término del derecho de afirmar y probar en juicio.

2.4. El control de legitimidad de los procedimientos que limitan la defensa

Sin embargo, no hay duda de que la restricción al derecho de alegar en defensa, aunque no aleja del demandado la oportunidad de ir a juicio a través de la acción inversa, puede no encontrar respaldo —y, por lo tanto, legitimidad— en el derecho sustancial y en los valores de la Constitución Federal.

Recuérdese que la técnica de cognición parcial debe ser comprendida a partir del plano del derecho material, y que, a partir de ahí, se torna posible verificar a quién interesa la restricción de la cognición. Se percibe que el procedimiento de cognición parcial privilegia, al mismo tiempo, los valores de la certeza y celeridad —al permitir el surgimiento de una sentencia con fuerza de cosa juzgada material en un tiempo inferior a aquel que sería necesario al examen de toda la extensión de la situación litigiosa— pero deja de lado el valor “justicia material”117. Lo que debe ser objeto de análisis en cada hipótesis específica, por lo tanto, es a quien interesa la limitación de cognición en sentido horizontal o, en otros términos, a quien favorece la tutela jurisdiccional rápida y cristalizada por la cosa juzgada material en detrimento de la cognición de las excepciones reservadas.

Es decir, la comprensión de la formación de los procedimientos, o, mejor dicho, cómo la restricción de las alegaciones y de la cognición puede hacer surgir procedimientos diferenciados, es fundamental para el control de su legitimidad material y, así, para el desenvolvimiento de una interpretación crítica en relación a ellos, casi siempre vistos en una dimensión de neutralidad en relación a las situaciones de derecho sustancial y las diversas posiciones sociales.

Cuando el procedimiento es formado sobre la base de una restricción a los derechos que el demandado alegó, no hay duda de que la ley está limitando un derecho. Por lo tanto, es poco más que evidente que tal restricción debe ser adecuada a los propósitos del derecho material y de la Constitución Federal, bajo pena de ser ilegítima e inconstitucional.

La restricción de un derecho, cuando es necesaria para la efectividad de otro, debe estar respaldada por la Constitución. Está claro que la restricción del derecho del demandado a alegar genera una tutela jurisdiccional más efectiva y oportuna al demandante. Por eso no es posible pretender una limitación de este derecho en nombre de la efectividad y la oportunidad de la tutela jurisdiccional. Lo que importa es saber si el derecho material que está siendo tutelado de manera “diferenciada” justifica la restricción de la defensa. O mejor: si el derecho material, para ser efectivamente tutelado, exige una restricción de la defensa y, además, si el derecho material justifica la restricción de la defensa por exigir mayor tempestividad de la tutela jurisdiccional.

En el primer caso se piensa, y no por casualidad, en la efectividad, pues el derecho material no puede ser tutelado de otra forma a no ser por medio de un procedimiento que restrinja el derecho de defensa. Esto es lo que ocurre en la acción posesoria, cuando el demandado queda impedido de presentar una defensa de naturaleza petitoria. No obstante, aunque la restricción de defensa tenga como base el derecho material objeto de la acción posesoria, está claro que la restricción del derecho del demandado no se da en virtud del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (que es del demandante).

En la segunda hipótesis, el problema es saber si el derecho material, aunque pueda ser realizado de otra forma, justifica la restricción de la defensa para así poder obtener tutela jurisdiccional más tempestiva. Nuevamente interesa el ejemplo de la acción de expropiación, en que la restricción de la defensa es hecha para dar mayor tempestividad al derecho a expropiar del Poder Público, encontrando respaldo en él.

Sin embargo, hay procedimientos que no tienen legitimidad en esta perspectiva de análisis118. Son los casos, por ejemplo, de la ejecución privada del Decreto-Ley 70/1966 y el antiguo procedimiento de búsqueda y aprehensión del Decreto-Ley 911/1969.

En esta última hipótesis, como ya se dijo, el demandado, en la contestación, solo podía “alegar el pago de la deuda vencida o el cumplimiento de las obligaciones contractuales”119. Si tal norma limitaba la defensa para imprimir mayor celeridad al procedimiento, esa rapidez era dada al demandante mediante la prohibición de la parte demandada de discutir las cláusulas del contrato, que ciertamente consistía en una materia que podía justificar el no pago de las prestaciones. Se trataba de una restricción de la amplitud de defensa que no tenía ninguna justificación, pues, al conferir una justicia más rápida para el acreedor, admitía que el deudor fuese privado de su bien sin tener siquiera la posibilidad de discutir las cláusulas contractuales.