Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

No hay duda de que siempre existirán procedimientos diferenciados, pero éstos siempre fueron tratados como excepciones, y no como imperativos para la prestación de la tutela jurisdiccional. Por eso, tales procedimientos muchas veces escondieron privilegios procesales a determinados derechos y posiciones sociales. Como tales privilegios resultan de limitación de las alegaciones o de la posibilidad de sumarización del juicio, ellos sólo pueden ser comprendidos a partir de la técnica que legitima la restricción de la cognición judicial, las alegaciones y de la prueba.

Como es fácil percibir, la técnica de cognición posee nítida relación con la temática de la prueba, especialmente por tener condiciones para responder de cuestiones extremadamente importantes para su adecuado entendimiento: i) ¿cuál es el límite de la cognición (o del conocimiento) del juez y, por tanto, ¿cuál es la materia que puede ser objeto de prueba, ya que sólo puede ser probado aquello que el procedimiento entiende que puede ser conocido? ii) ¿la limitación de la cognición judicial puede eliminar la posibilidad de la parte de presentar determinada pregunta al juez? iii) ¿la restricción de la cognición, puesta en la ley que define la estructura del procedimiento, es válida por sí misma? iv) ¿la cognición del juez puede darse por satisfecha en el curso del proceso de conocimiento, con una parte de las pruebas que pueden ser producidas por las partes (con la limitación de la participación)?, v) ¿en qué hipótesis del procedimiento puede definir la modalidad de la prueba que puede ser utilizada y, aun así, afirmar que la sentencia produce cosa juzgada material? vi) o ¿qué sucede en las situaciones en las que el demandante produce la denominada “prueba escrita” y el demandado no presenta los llamados embargos al mandato (procedimiento monitorio)?, y vii) ¿es posible pensar en procedimientos que permitan al juez dictar sentencias basadas en parte de las pruebas que pueden ser producidas, vinculando la cosa juzgada material a la no interposición de una acción inversa por el vencido en el proceso?

Como se ve, la técnica de la cognición es importante no solo como auxilio en la construcción de procedimientos adecuados113, sino también como un contraste de la legitimidad de los procedimientos instituidos. La relación entre la técnica de cognición y el tema de la prueba reside, básicamente, en el hecho que esta técnica puede esclarecer: i) aquello que puede ser conocido y probado, y ii) la relación entre la intensidad de la participación, el juicio y la cosa juzgada material.

2. LA TÉCNICA DE LA COGNICIÓN

2.1. La cognición como amplitud y verticalización del conocimiento judicial

En una primera perspectiva, la cognición puede ser pensada en relación al derecho material cuando interesa saber el límite de la amplitud de la cognición judicial acerca del conflicto de intereses (en estadio preprocesal). Como es obvio, el límite de la cognición judicial, en este caso, deriva de la propia limitación puesta en el procedimiento diferenciado en base a las alegaciones del demandante y el demandado.

Esta forma de razonar sobre la cognición, en torno al derecho material, toma como referente la extensión de la materia pasible de la discusión. Por esta razón, cuando la cognición es tomada en este sentido, se habla de la cognición en sentido horizontal, que puede ser total o parcial. La cognición total, como su nombre lo indica, es propia del procedimiento común, en el que no hay restricción a la cognición de cuestiones. La parcial es típica de los procedimientos especiales o diferenciados.

Pero también es posible pensar en la relación entre el sujeto del conocimiento (el juez) y el objeto cognoscible (el objeto litigioso), y ahí importaría que la intensidad de este conocimiento sea sumario o exhaustivo. Si lo que interesa es la intensidad de la cognición en relación con el objeto (no importando su extensión), esta es medida en sentido vertical y no horizontal.

Ocurre que, conforme a lo ya explicado, no es correcto pensar en la cognición del juez en relación a un objeto, toda vez que el juicio sobre este objeto derivó de la participación de las partes. Si esta participación en el proceso civil pretende revelar la posibilidad de participar alegando y produciendo prueba, lo que realmente importa, para definir la intensidad de la cognición judicial, es saber si la tutela jurisdiccional es anterior o no a la posibilidad de la integral participación de las partes.

2.2. La cognición en sentido horizontal

Como se ve, la cognición en sentido horizontal puede ser total o parcial. Será total cuando sea apta para abarcar la totalidad del conflicto de intereses (en sentido preprocesal); será parcial en el caso que la ley, al establecer el procedimiento diferenciado (en relación al ordinario), restringe la posibilidad de la discusión de ciertas cuestiones.

Dicho de otra forma, el legislador, a través de la técnica de la cognición parcial, puede diseñar procedimientos reservando determinadas excepciones que pertenecen a los conflictos de intereses, para otros procedimientos. En los procedimientos de cognición parcial, el juez está impedido de conocer las cuestiones reservadas, o sea, las cuestiones excluidas por el legislador para dar contenido a otra demanda, como acontece con las acciones posesorias y las acciones cambiarias114.

Esta técnica puede operar de dos modos: fijando el objeto litigioso (por ejemplo, los embargos de ejecutado), esto es, lo que puede ser deducido por el demandante, o estableciendo los límites de la defensa (por ejemplo, la acción de expropiación), esto es, aquello que puede ser alegado por la demandada115.

En este último sentido, también es posible recordar el vetusto procedimiento de búsqueda y aprehensión del Decreto-Ley 911/1969. Este procedimiento no sólo permitía la aprehensión preliminar del bien enajenado fiduciariamente (restricción de la cognición en sentido vertical), sino que también restringía la materia de defensa, ya que la antigua redacción del art. 3°, § 2. del Decreto-Ley 911/1969 afirmaba, expresamente, que el demandado sólo podía alegar en su contestación “el pago del crédito vencido o el cumplimiento de las obligaciones contractuales”. Esta restricción de defensa, que también trataba de limitar la cognición del juez, daba forma a un procedimiento de cognición parcial.

Otro ejemplo proviene del Decreto Ley 3.365 de 21.06.1941, que dispone sobre la “expropiación por utilidad pública”. Al regular el “proceso judicial” de la expropiación, ese decreto ley afirma que la contestación solo podrá versar sobre el vicio del proceso judicial o impugnación del precio; y que cualquier otra cuestión solamente puede ser ventilada en una acción propia (art. 20). Esta norma establece las alegaciones que pueden se hechas por el demandado, definiendo los límites de su defensa. Se trata, más de una vez, del empleo de la técnica de la cognición parcial, que opera mediante un corte de la extensión de la materia (por eso en sentido horizontal) que puede ser discutido por el

demandado.

La comprensión de la formación de los procedimientos de la parte técnica de la cognición permite, por consecuencia lógica, la constatación de la materia que puede ser discutida por las partes y, de esta forma, auxilia la fijación de los puntos controvertidos, subordinando la producción de las pruebas.

La percepción de los límites de la materia cognoscible es fundamental para la delimitación de los hechos controvertidos y, por tanto, imprescindible para que el juez pueda imprimir rumbo cierto al proceso, dando exacta dimensión a la instrucción probatoria. En suma: no cabe discutir el hecho que extrapole los límites del litigio tal como es definido en la ley de procedimiento y, en esta línea, se prohíbe al juez conceder la producción de pruebas y, por mayor razón, determinar su propia producción de oficio en relación a tales hechos.