Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

En conclusión, si el lenguaje es necesario para la expresión de una idea o de una proposición, la retórica se impone como forma de establecer este lenguaje entre los sujetos de diálogo, con el fin de lograr el objetivo inicialmente concebido para la proposición (y también para la prueba): el convencimiento. “Un raciocinio, tradicional en la historia de la filosofía, hace que cualquier conocimiento depende, en última instancia, de una evidencia, intuitiva o sensible: o la proposición es un objeto de la evidencia inmediata o resulta, por medio de cierto número de eslabones intermedios, de otras proposiciones cuya evidencia es inmediata. Sólo la evidencia proporciona la garantía suficiente para las afirmaciones de una ciencia al que se opusiese, de manera igualmente tradicional, las opiniones, variadas e inestables, que se entrechocan en controversias interminables y estériles, que ninguna prueba reconocida permite dirimir”94.

b) Este medio se debe encuadrar en las prescripciones legales relativa a la materia (aunque la ley autorice la libertad plena de esas vías), siendo que estos comandos representan los criterios previos, determinantes de la posibilidad de “diálogo”; así es que estas determinaciones de la ley pueden regular tanto el modo de formación de la prueba como su producción dentro del proceso, aunque también puede condicionar su fuerza probatoria en el límite del convencimiento del Estado-jurisdicción (prueba legal).

c) Y, finalmente, la función asumida por estos medios es la de convencer al juez de la validez (o verosimilitud) de las proposiciones fácticas formuladas inicialmente (tanto como afirmaciones, pretensiones y excepciones) que han sido objeto de cuestionamiento.

En efecto, la función de la prueba es permitir el fundamento concreto de las proposiciones formuladas, de forma a convencer al juez de su validez, delante de su impugnación por otro sujeto de diálogo. Es por esta razón que sólo los hechos (rectius, las afirmaciones de hechos) controvertidos son objeto de prueba, las afirmaciones de hecho sobre las cuales no se levanta (por ninguno de los sujetos del proceso) cualquier duda son incontrovertidos y, por lo tanto, están fuera de la investigación procesal (artículos 302 y 334 del CPC, con la reserva que, al contrario de lo que dice la última disposición, no son los hechos los que son incontrovertidos, sino las afirmaciones hechas sobre ellos).

Se dirige la prueba (al menos en el proceso) a la argumentación exclusivamente relacionada a las afirmaciones de los hechos, formuladas al interior de la relación procesal – de regla, en la demanda y en la contestación del demandado, ya que estos son los momentos propios para la exposición de las afirmaciones/proposiciones (y pretensiones o excepciones) de las partes.

En cuanto al convencimiento del órgano jurisdiccional, lo cierto es que esto se dará, al menos en principio, por criterios de racionalidad, utilizando, como bien notó Calamandrei95, un razonamiento idéntico al que sustenta las máximas de experiencia. El juez deberá considerar lo que acontece en la normalidad de los casos, como parámetro para concluir la validez o no de una pretensión, delante del resultado de la argumentación formulada. Sin embargo, es necesario advertir que este convencimiento del Estado-juez no es aséptico, pues el juez, al formar su convencimiento sobre los hechos, no actúa como un ser inerte y neutro, desprovisto de cualquier “pre-concepto”, prejuicio o voluntad anterior96.

El convencimiento del órgano juzgador —en la fase de su peculiar situación frente a los demás sujetos de argumentación y hacia el objeto del proceso— merece especial atención, ya que toda la retórica del “diálogo judicial” es dirigido a él. El juez, así como todo sujeto viviente está influenciado por criterios políticos, sociales, económicos, históricos, etc.97. Tal convencimiento (y, también, el conocimiento) envuelve, siempre, una relación de poder98 entre el sujeto-juez, del objeto de conocimiento y los demás sujetos involucrados.

De estas afirmaciones resurge la importancia de colocar al juez en el centro del problema probatorio. Como destinatario final de la prueba, es él quien debe estar convencido de la validez (o no) de las proposiciones formuladas. La argumentación probatoria, por tanto, deberá tomar en cuenta, también, las características propias del juez, porque su convencimiento, necesariamente ha de estar condicionado por innumerables variables políticas, económicas, sociales, etc. Así se explica por qué delante de dos casos idénticos, en que fueron producidas las mismas alegaciones y las mismas pruebas, dos jueces distintos pueden llegar a dos conclusiones completamente antagónicas: es que la prueba no se presta a la reconstrucción de la verdad —en el caso que las conclusiones judiciales, como un ejercicio de mero silogismo, deberían ser, inexorablemente el mismo—, sino para apoyar la argumentación retórica de las partes (y también del magistrado) sobre la controversia expuesta.

Por último, también no se puede negar que la prueba está condicionada, todavía, por los componentes culturales, políticos, económicos y sociales de otros sujetos del proceso. Es cierto que, en una sociedad altamente organizada, con alto estándar cultural, económico y social, se puede exigir, para la comprobación de los hechos, medios probatorios más elaboradas y desarrolladas. Al contrario, en una comunidad pobre, de baja status cultural, social y político, prevalecen las pruebas simples, orales y, muchas veces, incluso informales. También este componente ha de entrar en la evaluación judicial, frente al diálogo probatorio trabado en el proceso.

91Carnelutti, Francesco. La prova civile cit., p. 30.

92Perelman, Chaïm. Retóricas. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 164.

93Idem, p. 164-165.

94Idem, p. 154.

95Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., p. 169-170.

96Se evoca aquí la lección Gadamer, que resalta que “no existe comprensión que esté libre de todo prejuicio, por mucho que la voluntad de nuestro conocimiento tienda siempre a estar dirigida, en el sentido de escapar al conjunto de nuestros prejuicios. El conjunto de nuestra investigación evidencia que, para garantizar la verdad, no basta el género de la certeza, que el uso de los científicos proporciona. Esto va especialmente para las ciencias del espíritu, pero no significa de ninguna manera, disminuir su cientificidad, sino más bien la legitimación de la pretensión de un significado humano especial, que ellas vienen exigiendo desde los viejos tiempos. El hecho de que, en su conocimiento, opere también el ser propio de aquel que conoce designa ciertamente el límite del ‘método’, pero no el de la ciencia. Lo que la herramienta del ‘método’ no alcanza debe ser conseguido y puede realmente serlo a través de una disciplina de preguntar e investigar, lo que garantiza la verdad” (op. cit., p. 709).

97Como advierte Foucault, “las condiciones políticas, económicas de existencia no son un velo o un obstáculo para el sujeto del conocimiento, sino aquello a través de lo que se forman los sujetos de conocimiento y, por consiguiente, las relaciones de verdad. Solo puede haber ciertos tipos de conocimiento, ciertos órdenes de verdad, ciertos dominios del saber a partir de las condiciones políticas que son solo en que se forman el sujeto, los dominios del saber y las relaciones con la verdad” (A verdade e as formas jurídicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais, Rio de Janeiro: Nau, 1996, p. 27).

98Idem, p. 24.

4. Definición de prueba

Pavimentadas las premisas hasta aquí establecidas, cumple ahora buscar una definición para la figura de la prueba. Antes que nada, se impone recordar que el concepto de la prueba no es y no puede ser encontrado exclusivamente en el campo de derecho. Por el contrario, se trata de una noción común a todas las ramas de la ciencia, como elemento para la validación de los procesos empíricos. Sin embargo, en el seno del derecho la prueba asume algunos matices especiales que permiten su observación particularizada.