Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

30Conforme la atenta observación de Gadamer, “la interpretación no es un acto posterior y oportunamente complementa la compresión, pero comprender es siempre interpretar, y por lo tanto, la interpretación es la forma explícita de comprensión” (Verdade e método – Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1998, p. 459).

31En este sentido, es la conclusión de Rui Portanova (Motivaciones ideológicas de la sentencia. 2 ed. Porto Alegre:Librería del abogado 1994), que expone tres órdenes de motivación para la sentencia judicial: probatoria, personal e ideológicas. Acerca de las motivaciones personales, el jurista enseña “las contradicciones, exageraciones u omisiones de los testigos pueden con un poco de objetividad basar el convencimiento judicial: fuera de esto, los motivos personales del juez para considerar un hecho, una prueba o un derecho como relevante para acoger o no la demanda son poco investigables. Son motivaciones personales: la interferencia (psicológica, social, cultural), la personalidad, preparación jurídica, los valores, el sentido de la justicia, la función de la percepción, la ideología, el estrés, la culpa, la intelectualización” (p. 16).

32“Por otra parte, si la noción de prueba debe ser colocada coherentemente en relación con el alcance del consentir al juez de obtener un pleno convencimiento de la existencia real (o no existencia) de los hechos controvertidos, ninguno de los medios probatorios disciplinados por el código podría encuadrar plenamente en la noción. La formación de la convicción judicial es, de hecho, condicionada no sólo por las reglas que le imponen valorar de un cierto modo el resultado de investigación, sino también por aquellos que hacen inadmisibles ciertas fuentes de conocimiento (por ejemplo, la ciencia privada, el testimonio etc.) o incluso que imponen el respeto de determinadas modalidades de asunción, de tal forma que las pruebas formadas sin el respeto de tales límites o modalidades debe comprenderse ilegítimas o, como consecuencia , de acuerdo con la opinión más corriente, ineficaces” (Verde, Giovanni Proof (civile processuale diritto). Enciclopedia del Diritto Milano: Giuffrè , 1988, v. 37, p. 590).

33Cotta, Sérgio. Quidquid latet apparebit: le problème de la vérité du jugement. Archives de philosophie du droit. Paris: Dalloz, 1995. t. XXXIX, pp. 219-228.

34A propósito, véase la excelente obra de Michel Villey, denominada La formation de la pensée juridique moderne. 4. ed. Paris: Dalloz, 1975.

35Ludwig, Celso Luiz. Para uma filosofia jurídica da libertação. Paradigmas da filosofia, filosofia da libertação e direito alternativo. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p. 27/28.

36Descartes, René. Discours de la méthode. Paris: GF-Flammarion, 1992, p. 55.

37Carnelutti, Francesco. Verità, dubbio, certezza cit., pp. 4-5. Nótese el cambio de paradigma operado por Carnelutti: abandonando el paradigma del objeto, fijándose en el paradigma del sujeto, centrándose en la búsqueda de la certeza, un concepto nítidamente subjetivo y perteneciente al sujeto cognoscente.

38Recuérdese que, a propósito, el ejemplo de la técnica de las pruebas de ADN, para determinar la paternidad. Incluso con toda la sofisticación tecnológica del método, y todo el avance científico, la prueba es capaz de generar una seguridad de 99,9%. Es decir, aunque ínfima, siempre existe la posibilidad que la prueba esté errónea. Y si hay una tal posibilidad, no se puede decir entonces que las conclusiones de este examen reflejan la verdad, que, como un concepto absoluto, no admite variaciones.

39Apud Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza en el processo civile cit., p. 164.

40Voltaire, Ob. Loc. cits.

41“La disputa entre los abogados y la verdad es tan antigua como la que existe entre el diablo y el agua bendita. Y entre las gracias habituales que circula sobre la mentira de abogados profesionales, en serio se oye este tipo de razonamiento: En todo proceso, hay dos abogados, uno que dice blanco y otro que dice negro. Verdaderos los dos no pueden ser, ya que sustentan tesis contrarias, luego, una de ellas es falsa. Esto autoriza a considerar que el cincuenta por ciento de los abogados son mentirosos, pero como el mismo abogado que tiene razón en una causa no la tiene en la otra, significa que no hay ninguno que no esté dispuesto a apoyar en un momento oportuno causas infundadas, es decir, ahora uno, ahora otro, todos son mentirosos. Este razonamiento ignora que la verdad tiene tres dimensiones y que puede tener un aspecto diferente a los que observan diferentes ángulos visuales. En el proceso, los dos abogados, mientras mantiene los argumentos opuestos pueden estar, ya menudo, de buena fe, ya que cada uno representa la verdad como él la ve, colocándose en el lugar de su cliente” Calamandrei, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 121). Y terminando su idea, Calamandrei nos trae la siguiente imagen: “Ponga dos pintores en el mismo paisaje, uno al lado del otro, cada uno con su caballete, y vuelva una hora más tarde para ver lo que cada uno dibujó en su tela. Vera dos paisajes totalmente diferentes, que parece imposible que el modelo haya sido el mismo. Diría, en ese caso, ¿cuál de los dos traicionó la verdad?” (Ibid., p. 125). Realmente, es imposible escapar a la “subjetividad” de la realidad, por lo que nunca se puede decir con absoluta certeza, que la “reconstrucción” de los hechos operados efectivamente se condice con la realidad verificada.

42Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza en el processo civile cit., pp. 165-166.

43Idem, p. 164.

44Un tratamiento similar de la materia es ofrecido por Gadamer: “El concepto de evidencia pertenece a la tradición retórica. El eikos, o verossimile, o verosímil, o evidente, forman una serie que pueda defender su propia justificación, se enfrentan a la verdad y la certeza de lo que está demostrando y es sabido. Quisiera recordar en este punto el significado especial que ya reconocemos al sentido común. Junto con eso, aquí podría darse cuenta el efecto de una cierta resonancia mística - pietista de illuminatio, iluminación, sobre la evidencia (una resonancia escuchados en sensus communis, por ejemplo, en Oetinger) (...). Lo evidente es siempre algo dicho: una propuesta, un plan, una suposición, un argumento, etc. Con esto, siempre está dada la idea de que lo evidente no está demostrado ni es absolutamente cierto, pero si está reclamando a sí mismo como algo preferente, dentro del ámbito de lo posible y lo probable. Incluso podemos admitir sin dificultad que un argumento tiene algo evidente, cuando lo que en realidad pretendemos es apreciar un contra argumento” (op. cit., p. 701).

45Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., pp. 169-170.

46“Pero aun cuando los límites entre posibilidad e imposibilidad, o entre verosimilitud e inverosimilitud, siempre son variables, de acuerdo al nivel de la cultura del juez, como lo demuestra el progreso de la ciencia que día a día está entrando en el dominio de la posibilidad o verosimilitud lo que hasta ayer la experiencia vulgar consideraba imposible y absurdo” (Calamandrei Piero. Verità y verosimiglianza proceso nel civile. cit., p. 170).

47“Pero el enigma permanece: quidquid latet non apparuit. Toda latencia de la verdad integral muestra la impotencia final del juez para que coincida plenamente el sentido fenomenológico del juicio: la restauración de la continuidad de las personas. Esta impotencia es insuperable, por su razón ontológica; el veredicto del juez no es la verdad, pero pro veritate habetur, como enseña una sabiduría que se asemeja a la resignación. Sin duda, esta verdad imperfecta, seguida por la restitución del bien adquirido ilegalmente, por resarcimiento del ilícito sufrido, o por la pena infligida a los culpables, sin duda, puede satisfacer a los ofendidos, pero no suprimir lo que se hizo: factum infectum fieri nequit. Los hechos permanecen, suspendidos en una especie de atemporalidad objetiva, de donde la memoria puede en cualquier momento recuperar a un presente continuamente renovable, a menos que el olvido se apague” (Cotta, Sergio, op. cit., p. 225). Una vez más se ve el equívoco de acreditar que el hecho queda, objetivamente considerado, almacenado en la memoria; en verdad, lo que está en la memoria es una versión de los hechos, ya trabajado por la interpretación del sujeto.