Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

Como se observó a partir de las lecciones de Habermas antes expuestas, el discurso exige algunas condiciones previas de viabilidad. Dentro de estas está la pretensión de veracidad y a la sinceridad de los participantes. No obstante, esa pretensión no se equipará a decir que el discurso sólo existe si incidiera sobre algún objeto verdadero o algo de tal género. Eso solo implica decir que el discurso está tanto más legitimado cuando más se aproxima al atendimiento de sus pretensiones.

En consecuencia, se tiene que la pretensión a que el discurso se desarrolle teniendo la intención de que se aproxime a la verdad y excluya las versiones absurdas de hechos es algo bastante razonable. Lo que no se debe tolerar, no obstante, es transformar el mito de la verdad en el objetivo único o principal del discurso procesal, exigiendo del proceso algo que éste no puede dar.

Aunque no parezca necesario, vale recordar que el proceso se orienta por varios valores distintos, siendo la “pretensión de verdad” apenas uno de los puntos considerados en la construcción de procedimientos disponibles. En virtud de eso, es inequívoco que la importancia de otros valores puede implicar limitaciones a la investigación de la verdad. apenas como ejemplo más simple, piénsese en la cosa juzgada. Sin duda, el interés en la preservación de la seguridad y de la estabilidad de la decisión judicial acaba por imponer condicionantes a la verdad (re)construida, lo que evidencia la falta de un compromiso absoluto del proceso con la verdad87.

Por eso, aunque en otros campos el valor “verdad” pueda ser tomado de modo autónomo y aislado, lo mismo no ocurre en el proceso. Aquí, en virtud de la concurrencia de otros valores y de otros intereses, la “verdad posible” recibe contornos más limitados88. Aunque no se llegue al extremo de compartir la visión que defiende la absoluta irrelevancia de cualquier anclaje del derecho y del proceso con alguna verdad aproximativa89, es incuestionable que el proceso no tiene siquiera condiciones de ofrecer una verdad absoluta en su trabajo de valoración de los hechos.

De ello la importancia —negada por Taruffo90— de la noción de procedural justice, como elemento controlador de la legitimidad del procedimiento y de la justicia de la decisión. Inviabilizado el control de esa actividad a partir de la noción de reconstrucción de la verdad de los hechos, resta como forma de legitimación de la actividad judicial la necesaria observancia del proceso adecuado, como fue mencionado anteriormente.

Es, en fin, la atención a la justificación de la decisión judicial y al procedimiento que la antecede la que habrá de legitimidad la actividad estatal.

2Mittermaier, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. 2.a ed. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1879, p. 78.

3Esta posición está consagrada en la visión de Aristóteles, con su noción clásica de que “decir tranquilo lo que es, que es, y tranquilo lo que no es, que no es, es verdadero; decir tranquilo lo que no es, que es y tranquilo lo que es, que no es, es falso” (apud Costa, Newton C.A. y Conjectura es cuasi verdad In: Lafer, Celso; Ferraz Jr., Tercio Sampaio (coord.). Direito, política, filosofia, poesia: estudios en homenaje al profesor Miguel Reale, en su octogésimo cumpleaños. Sao Paulo: Saraiva, 1992, p. 78).

4“Puesto que la actividad procesal tiene por objeto inmediato y primario la calificación jurídica de un hecho de la realidad fenoménica, resulta evidente que el antecedente lógico del juicio de relevancia, y de la consecuente valoración de acuerdo a los paradigmas normativos, del hecho en sí, no puede ser sino aquello representado por el juicio de su existencia histórica. Y tal juicio está subordinado por la convicción del juez como órgano de una función estatal: esta convicción, en definitiva, son preordenadas por las pruebas” (Pisani, Mario. Intorno alla prova come argomentazione retorica. Rivista di Diritto Civile, n. 4, Padova, Cedam, jul.-ago. 1959, p. 460).

5Liebman, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Trad. Cândido R. Dinamarco. Río de Janeiro: Forense, 1984. v. 1, p. 4.

6Así, además, acentúa Carnelutti, al ponderar que “noi sappiamo che il primo compito per giudicare è quello di ricostruire il fatto; non potrebbe il giudice procedere al confronto del fatto con la fattispecie prima di averlo ricostruito” (Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, p. 94). Da mesma forma, v. Furno, Carlo. Contributo alla teoria della prova legale. Padova: Cedam, 1940, p. 11.

7Carnelutti, Francesco. Diritto e processo cit., p. 124.

8Micheli, Gian Antonio; Taruffo, Michele. A prova. RePro, n. 16, São Paulo, RT, 1979, p. 168.

9Significativas son, en este campo, las palabras de Chiovenda, que bien demuestran el espíritu de su época. Tratando la materia y analizando la cuestión de la interpretación del derecho, decía el maestro “cuando se habla de la interpretación se admite en la ley un pensamiento que el juez no hace nada más que aplicar” y, luego, concluye que “la interpretación es obra de la doctrina, no del juez, y si la interpretación debe considerarse como fuente de derecho, es evidente que el juez no hace más que formularla” (Principios de procesal civil. Trad. José Parejas Civiles Santaló... Madrid: Reus 1922 v. 1, p. 90-91). Merryman, al analizar la figura del juez de derecho continental europeo, señala: “Surge así una imagen del proceso judicial como una actividad bastante rutinaria. El juez se convierte en una especie de empleado especializado. Se le presenta una situación de hecho para la cual encontrará a mano una respuesta legislativa en todos los casos, excepto en los extraordinarios. Su función consiste simplemente en encontrar la la disposición legislativa correcta, compararlo con la situación de hecho y consagrar la solución que produce la unión de forma más o menos automática (...). La imagen clara del juez es la de operador de una máquina diseñada y construida por los legisladores. Su función es meramente mecánica (...). El juez del civil law no es un héroe cultural o una figura paterna, como acontece entre nosotros [en el common law]. Su imagen es la de un empleado público que desempeña funciones importantes, pero resultan esencialmente poco creativas” (La tradición jurídica romano-canónica. Trad. Eduardo L. Suárez México... Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 76-77).

10V., a propósito, pp. 41-42 de la misma obra.

11Como bien recuerda Merryman, “el temor de un gouvernement des juges pendía sobre las reformas francesas post-revolucionarias y matizaba el proceso de codificación. El dogma de la separación completa de poderes, con todo el poder de la legislación concentrada en una legislatura representativa, era un procedimiento para asegurar que se negase al poder judicial la facultad legislativa. La experiencia de los tribunales pre revolucionarios había hecho que los franceses temiesen al poder legislativo de los jueces disfrazado de interpretación de las leyes. Para ello, algunos autores sustentaron que debería negarse a los jueces, incluso la facultad de interpretar la ley” (ibid., p. 64).

12Lent, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco. Napoli: Morano, 1962, p. 197. En este mismo sentido, Carnelutti. Diritto e processo cit., pp. 124-125.

13Amaral Santos, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 3, p. 46.

14V., al respecto, Surgik, Aloísio. Lineamentos do processo civil romano. Curitiba: Livro é Cultura, 1990, p. 71.

15Recuerda Carnelutti que el no juzgamiento por falta de pruebas, aunque figura usual incluso en la actualidad, representa, a toda evidencia, una señal de falla de sistema de tutela de derechos. Como se advierte, “se entiende hasta que el juez pueda tener la tentación (...). La llamada absolución por insuficiencia de pruebas expone el fracaso de la administración de justicia. Entre sí y no, el juez, al absolver por insuficiencia de pruebas, confiesa su incapacidad de superar la duda y deja a los acusados en condición en que se encontraban antes del proceso: acusado por toda la vida” (Verità, dubbio, certezza. Rivista di Diritto Processuale, 2.ª série, n. 20, Padova, Cedam, 1965, p. 7).