Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

48Cotta, Sérgio. Op. cit., p. 225.

49Así también es la lección de Calamandrei, subrayando: “Puede darse que el juez, después de hacer todo aquello que le era posible para encontrar la verdad, consiga el sentimiento de paz con su conciencia; pero esto no impide la conclusión del juez, aunque con su acto de fe puede sentirlo como un tranquilizante sin duda, permanecerá, cuando sea valorada razonablemente, sólo un juicio más o menos aproximado. Por lo tanto, es fácil concluir que el margen de aproximación varía de un caso a otro, de acuerdo con la prueba de que el juez puede servir para llegar a la decisión” (Verità y proceso nel verosimiglianza civile. Cit, p. 166).

50V.g., Taruffo, Michele. La semplice verità – il giudice e la costruzione dei fatti. Bari: Laterza, 2009, pp. 88-90.

51Como afirma Taruffo, “non vi è nessuna coincidenza o corrispondenza tra verosimiglianza o verità. Un fatto che si considera verosimile nel senso appena indicato può benissimo non essersi verificato, per qualunque ragione: ciò significa che l’enunciato che riguarda quel fato può apparire verosimile ma è falso, in quanto la realtà di ciò che è accaduto non corresponde a ciò che l’enunciato narra” (Taruffo, Michele. La semplice verità, ob. cit., p. 89).

52Lapidaria, aquí, es la lección de Calamandrei: “Aun más arduo es establecer una diferencia precisa, que es prácticamente utilizable en sede judicial, entre las nociones de posibilidad, verosimilitud, probabilidad. No es esta sede para pesquisar, a través de la etimología y el uso de los buenos autores, los matices (Sfumature) de lo que significa distinguir adecuadamente estas tres expresiones de uso frecuente en el lenguaje común como sinónimos. Posible es lo que puede ser verdadero; verosímil es aquello que tiene la apariencia de ser verdadero. Probable sería, etimológicamente, que se puede probar como verdadero; (...) Y no faltan en los registros de la utilización de léxico la palabra probable como sinónimo de verosímil” (Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., p. 170).

53“Si toma como término de referencia la declaración de verdad, se puede decir que estas tres calificaciones (posible, verosímil, probable) son, en este orden, una gradual aproximación, una acentuación progresiva hacia el reconocimiento de lo que es verdadero. Quien dice que un hecho es verosímil está más próximo a reconocer lo verdadero de aquel que se limita a decir que es posible; y quien dice que es probable, todavía está más adelante de quien dice que es verosímil, porque va más allá de la apariencia, y comienza a admitir que existen argumentos para hacer comprender que la apariencia coincide con la verdad. Pero se trata de delineaciones psicológicos, que cada juez entiende a su manera” (Calamandrei, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile cit., pp. 170-171. Lo destacado es nuestro).

54Ludwig, Celso Luiz. Op. cit., p. 55.

55Habermas, Jurgen. Direito e democracia, entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 20.

56Ludwig, Celso Luiz. Op. cit., p. 106.

57Habermas, Jurgen. Teoría de la acción comunicativa. Madrid: Taurus, 1988, pp. 64-65.

58Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 17.

59La teoría de Habermas, sin embargo, no escapó de las severas críticas por parte de Miguel Reale: “El pensamiento de Habermas plasma, en definitiva, una temática teórico-sociológica que, aunque no obstante supera la tensión entre validez y eficacia del derecho, no puede resolver en concreto como es que las normas, formuladas de acuerdo a la razón comunicativa, adquieren un mínimo de certeza y seguridad exigido por el orden jurídico positivo. Es el mérito de Habermas focalizar el discurso del Derecho a la luz de la tensión entre validez-eficacia, pero, en mi opinión, no logra resolver la cuestión nuclear de la obligatoriedad del Derecho, que no puede resultar del mero flujo del ius vivens” (idem, ibidem). Y el ilustre autor continúa diciendo que “incluso recientemente Jurgen Habermas, en el libro antes citado, en el cual enfrenta a la cuestión de la justicia —un tema que, desde Kant y Hegel, no puede dejar de ser analizado por un verdadero filósofo— hace énfasis en los problemas de validez y eficacia a la luz de su conocido concepto de “razón comunicativa” , y debido a la imprecisión de sus conceptos pueden atribuir al hecho de que no se dan cuenta de que el concepto genérico de «validez» alberga dos conceptos distintos, ambos esenciales la visión del jurista: la validez del punto de vista lógico-formal, lo que entendemos por el término de vigencia; y la validez según el punto de vista axiológico, es decir, de acuerdo con la idea de valor (fundamento)” (ibid., p. 79).

60Ludwig, Celso Luiz. Op. cit., p. 63.

61“El procedimiento alemán conserva el carácter del proceso primitivo, nacido históricamente como un medio de pacificación social, encaminado a dirimir las contiendas, más que a decidirlas, haciendo depender su solución no del convencimiento del juez, sino por regular, del resultado de las fórmulas solemnes, en las cuales puede descubrir la expresión de un acto superior e imparcial de divinidad. Todo esto da el proceso y la prueba un aspecto sumamente formal” (Chiovenda, Giuseppe. Principios procesal Derecho cit civil., Vol. 1, p. 1).

62Villey, Michel. Philosophie du droit. II – Les moyens du droit. 2. ed. Paris: Dalloz, 1984, p. 49.

63Idem, p. 48.

64Giuliani, Alessandro. Prova (filosofia del diritto). Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffrè, 1988, v. 37, p. 523.

65Sobre todas estas premisas, v. Alessandro Giuliani, Prova (filosofia del diritto) cit., p. 523. El análisis de estas premisas se hace con vista al pasado y a los sistemas legales antiguos; sin embargo, parece cierta su aplicación en la actualidad.

66Es interesante la ponderación de Gadamer, comparando la verdad al proceso de un juego: “La mejor manera de determinar el significado de la verdad será, también en este caso, recurrir al concepto del juego: al lado del modo cómo se desarrolla el peso de las cosas que nos vienen al encuentro en la comprensión está, a su vez, un proceso lingüístico, por así decirlo, un juego de palabras que abarcan lo que queremos decir. Los juegos lingüísticos son también los que nos permiten llegar a una comprensión del mundo como un aprendiz: ¿y cuando dejaremos de serlo? Así que vale la pena recordar aquí nuestras conclusiones sobre la esencia del juego, según las cuales el comportamiento del jugador no debe ser entendido como el comportamiento de la subjetividad, ya que es el bien el propio juego del juego, en la medida que incluye en el mismo los jugadores y por lo tanto se convierte en realidad en subjectum del movimiento lúdico” (op. cit. pp. 707-708). Del pasaje transcrito podemos observar claramente la comprensión del autor de que los sujetos que se interrelacionan en el proceso de conocimiento no permanecen externos a este conocimiento, pero en cambio acaban interfiriendo en él haciéndose parte de la propia esencia de la cognición.

67Habermas, Jurgen. Direito e democracia, entre facticidade e validade cit., p. 31.

68La idea de verdad factible no tiene ninguna relación con la noción de “verdad posible”, que alude Carlo Furno (Contributo alla teoria della prova legale cit., pp. 42 y ss.). Para Furno, el concepto de “verdad posible” es un concepto operacional cuantitativo, una idea de verdad suficiente para el alcance del proceso (p. 43); no hay, entonces, ninguna preocupación con la dialéctica o la construcción de esta verdad.

69Apud Silva, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 4. ed. São Paulo: RT, 1998. v. 1, p. 70. De acuerdo con este procesalista, “el principio de la verosimilitud, domina literalmente la acción judicial. Es sobre esta base que el juez dicta la decisión de recepción de la demanda, dando curso a una acción civil, y también se basa en criterios sencillos de verosimilitud para emitir todas las resoluciones interlocutorias y eventualmente —en casos raros que nuestro derecho permite—, proferir sentencias prejudiciales, proveyendo provisionalmente sobre meritum causae, como los interdictos posesorios” (p. 71).