Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

Cabe advertir, con Proto Pisani99, que la palabra prueba, en el proceso, pero también en otras ramas de la ciencia, puede asumir diferentes connotaciones. Puede significar los instrumentos que se sirven al magistrado para el conocimiento de los hechos sometidos a su análisis, cuando se habla de la prueba documental, prueba pericial, etc. También puede representar el procedimiento por medio del cual tales instrumentos de cognición se forman y son recibidos en el proceso —este es el espacio que alude a la producción de prueba—. De otra parte, prueba también puede dar la idea de una actividad lógica, hecha por el juez para el conocimiento de los hechos (percepción y deducción, en la línea de Proto Pisani). Y, finalmente, se tiene como prueba también el resultado de la actividad lógica de conocimiento.

Comúnmente, la definición de prueba viene ligada a la idea de la reconstrucción (investigación) de un hecho, que es demostrado ante el magistrado, posibilitándole el tener certeza sobre los eventos ocurridos y permitiéndole ejercer su función. Así se manifiesta Lessona, diciendo que “probar, en este sentido, significa hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo preciso de ser”100. En esta misma línea, Liebman define prueba como “los medios que sirven para dar el conocimiento de un hecho y por eso para proporcionar una demostración y para formar la convicción de la verdad de un hecho específico”101.

En una interesante construcción, Satta y Punzi102 distinguen la idea de prueba en dos situaciones específicas. Según estos autores, la prueba puede considerarse bajo dos aspectos: estático y dinámico. En la primera óptica (estática), la prueba puede ser vista como “ente o medio decisivo o relevante para la certeza de un hecho”103, constituye, en este ámbito, figura directamente vinculada al derecho material, que tiende a la formalización de las relaciones jurídicas. Ahora en sentido dinámico, la prueba es vista en relación a la efectiva verificación de un hecho, el cual ocurre, normalmente en el proceso. Tal verificación presupone “una duplicidad de sujetos: uno que alega un hecho (objetivamente, un hecho alegado) y uno que reconoce el hecho (objetivamente, un juicio). El hecho alegado se torna cierto por medio de la representación que el primero determina y consigue determinar en el segundo. Procesalmente, la prueba (como resultado) es esta representación, pero llamándose prueba también a la operación por la cual la representación se tiende a determinar. Las pruebas estáticamente consideradas significativas por el derecho sustancial son los medios (o las fuentes) de la representación, pero no solo estas”104.

En cuanto al concepto ya estudiado, también merece alusión la idea de Giovanni Verde. Según él105, el concepto de prueba, para la ciencia jurídica, no puede ser buscado en los mismos orígenes en que se encuentra para las ciencias empíricas. Es que la amplia libertad de convencimiento que rige la actividad judicial y la fijación de una disciplina específica para el aporte de pruebas al proceso tornan esa noción diferente (e incluso impensable) para otras ramas de la ciencia, que también tiene su actividad basada en la construcción de hechos. Partiendo de esta premisa, Verde conceptúa prueba como “todos aquellos instrumentos en base a los cuales se puede fijar la hipótesis al cual la norma torna posible implicar efectos jurídicos pretendidos”106. Serían pruebas, en esta visión, todos los elementos que la ley autoriza para establecer la verdad de los hechos (fijar) la hipótesis sugerida por la parte para soportar cierta consecuencia jurídica pretendida107.

Sea como fuere, en todas estas construcciones se observa una nítida vinculación a la idea que la prueba se destina al pasado, a la reconstrucción de un pasado pretérito o, por último, a la verificación de este hecho, generando en juez la convicción de certeza sobre su eficacia ocurrencia.

No obstante, como se dijo antes, esta idea está superada y sepultada en otras ramas del conocimiento, no justificándose su mantención en la ciencia jurídica. Como se demuestra, es imposible el restablecimiento de hechos pretéritos, ya que jamás se logrará extirpar toda duda posiblemente existente sobre la efectiva agudeza del juicio de certeza a que se llegó. Vale decir: la verdad, en cuanto esencia de un objeto, jamás puede ser lograda si este objeto está en el pasado, porque no se puede recuperar lo que ya pasó, de otro lado, también la idea de certeza solo puede ser concebida en el nivel subjetivo específico, siendo que este concepto puede variar de persona a persona, lo que demuestra la relatividad de la noción. El juez no es un historiador, y si fuese, no debería ser reclutado de entre los licenciados en derecho, sino entre los graduados en historia (ciertamente mucho más preparados para la investigación del pasado).

Se concluye, entonces, que cualquiera de los conceptos arriba ofrecidos, en cuanto relacionados a paradigmas ya superados del conocimiento, no se prestan para una definición verdadera y adecuada del concepto de la prueba. Importa, así, buscar una nueva dimensión para situar el concepto, apto para hacer frente a las premisas anteriormente expuestas sobre la forma de conocimiento, según lo verificado por la filosofía actual.

Cumple reconocer que el fenómeno probatorio asume, actualmente, un carácter multifacético, capaz de imprimir a una figura, conforme el prisma a través del cual se observa, diferentes matices. Del punto de vista de la decisión judicial —elegido por ser, al final, el ámbito del proceso de conocimiento, y el principal aspecto de preocupación del procesalista en este campo— se tiene que la prueba se puede resumir en un aspecto argumentativo-retórico, apto para justificar la elección de una tesis presentada por las partes en el proceso. Como dice Taruffo, la prueba “asume la función de fundamento para la elección racional de una hipótesis destinada a construir el contenido de la decisión final sobre el hecho”108.

En esta perspectiva retornarnos a la definición que ya elaboramos, y que parece reflejar, razonablemente, la naturaleza de la prueba, como se pretende denotarla: la prueba, en el derecho procesal, es todo medio retórico, regulado por la ley, y dirigido, dentro de parámetros fijados por el derecho y de criterios racionales, para convencer al Estado-juez de la validez de las proposiciones, objeto de impugnación, hecha en el proceso.

Este esbozo de definición revela el énfasis en el aspecto dialéctico y en el método argumentativo (como elemento inherente al proceso). De otra parte, la noción presentada parece ajustarse a los contornos dados a la prueba por el derecho, sea que se refiere a la libertad del juez en la valoración de la prueba, sea porque se adscribe a la regulación específicas de algunos temas probatorios por la ley.

A esta definición podría oponérsele la crítica dirigida por Verde sobre la noción de prueba como elemento de argumentación, defendido por Perelman109. Según Verde, esta teoría no puede ser aceptada por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque el convencimiento judicial no es argumentativo, al contrario, se basa también en juicios de valor, en los juicios de validez, que puede ser demostrados lógicamente, lo que, por tanto, limita la amplitud y la libertad argumentativa en la convicción. De otro lado, sustenta Verde que el criterio de racionalidad de Perelman es impreciso e indefinido, porque se sitúa, en esencia, “en propiedades intrínsecas de la argumentación —aquellas para convencer a cualquier auditorio— que necesariamente se refieren a una ideología conservadora o exaltan y premian los instrumentos de manipulación de consenso utilizable en la sociedad actual”110. En esta misma línea de pensamiento, destaca Mario Pisani111, que la teoría que sustenta la naturaleza retórica de la prueba resalta los aspectos “emotivos” de la decisión judicial, permitiendo que el juez base sus conclusiones en meros elementos indiciarios, sin la necesaria prueba racional de los hechos.