Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

Obsérvese que, dentro de este paradigma, todo el conocimiento se traba en la relación intersubjetiva. Es la interferencia entre los sujetos que permite que el conocimiento (o lo mismo, puede decirse, la elaboración) de los hechos66.

Con respaldo en esta premisa, el proceso deja de ser un instrumento para la reconstrucción de los hechos (y su futura aplicación de la norma respectiva) para ser el escenario de la argumentación. Se ve una vez más la noción aristotélica de la retórica y de la tópica. La verdad es aquello que el consenso del grupo dice que es, basado en las posiciones de verosimilitud y en el diálogo argumentativo.

No importa más la esencia del objeto de conocimiento (que es intangible). No preocupa más la confluencia de la idea que se obtiene de la cosa con su verdadera esencia —visión típica del paradigma del ser, ya superada—. Reformando la idea de la verdad formal, puede decirse que lo importante es obtener la verdad “formal” esclareciendo que lo “formal” significa aquí el procedimiento utilizado para lograr el concepto —procedimiento que tiene que ser el consenso— alcanzado por medio del discurso habermasiano. En tanto se puede llamar la “verdad posible”.

Habermas, analizando el tema, establece que “real” es lo que puede ser representado en las proposiciones verdaderas, mientras que el “verdadero” puede ser explicado por la pretensión elaborada por uno en relación a otro en el momento que se asevera una proposición. Con el sentido asertórico de su afirmación, un ser comunicativo plantea una pretensión criticando la validez de la proposición proferida, y como nadie dispone directamente de las condiciones de validez que no sean interpretadas, la validez (Gültigkeit) debe ser entendida epistemológicamente como “validez como se nos muestra” (Geltung). La justificada pretensión de verdad de un proponente debe ser defendible, por medio de argumentos, en contra de objeciones de posibles oponentes, y al final, debe poder contar con un acuerdo racional de comunidad de la interpretación en general”67. Es claro, entonces, la idea del diálogo, de la argumentación y de la persuasión, como componentes indisociables de la idea de la realidad factible68.

Todos estos conceptos deben ser introducidos en el proceso. La doctrina procesal necesita superar su visión ontológica respecto de la verdad. Solamente así se podrá aceptar reformas profundas a los axiomas procesales, a fin de garantizar la efectividad del proceso. Es preciso convencer a los procesalistas que el descubrimiento de la verdad es un mito y que el proceso trabaja (y siempre trabajó, aunque de forma encubierta) con la verosimilitud y con la argumentación. Wach, a propósito, ya notó eso, afirmando que el propósito del proceso civil jamás podría ser una comprobación de la verdad69.

Solo así se logrará librar al proceso de ciertos vicios que obstaculizan su desenvolvimiento. Un ejemplo de estos vicios es la objeción en relación al juez que pueda juzgar la lid sobre la base de las pruebas obtenidas prima facie, al fundamento de que él tiene el deber de profundizar el conocimiento de los hechos. Ahora bien, si la prueba prima facie puede traer a la conciencia del juzgador la convicción necesaria para la solución de mérito, no hay razón para insistir en alargar el procedimiento por presuponer que el juez no ha encontrado aún la “verdad”.

Lo mismo se aplica en relación a las restricciones que la doctrina tiene para admitir la anticipación de la tutela, adoptada de forma explícita en nuestros Código de Proceso Civil de 1973 y 2015. Gran parte de la doctrina todavía se muestra reticente a aceptar que el juez pueda anticipar la resolución final, sin haber recorrido todo el iter procedimental —ya que, en cuanto no se ha completado el procedimiento, no podemos decir que la verdad sobre los hechos fue obtenida—. Ahora, si en una situación, al colocar en peligro el derecho del demandante ello amerita la anticipación de tutela, es obvio que no hay que pensar en los criterios de comprensión de los hechos propios del final del procedimiento, cuando entonces, según la doctrina tradicional, se encuentra la verdad.

Cuestiones como las referidas líneas arriba, sin embargo, solo se resuelven saliendo del paradigma en el que derecho procesal vive en la actualidad. Es preciso admitir que el proceso no está habilitado para la búsqueda de la verdad sustancial, y, a partir de ahí, repensar los conceptos de derecho procesal civil, para adecuarlos a los cambios que esa nueva postura conlleva. Solo de esta manera la doctrina podría trabajar con la potencialidad de los instrumentos procesales, viabilizando la efectiva tutela de las realidades emergentes.

Por otra parte, con base en el análisis del procedimiento que legitima e incluso permite la cognición, parece haber un criterio razonable (objetivo) para buscar una distinción entre las nociones de posibilidad, verosimilitud y probabilidad, cuestiones que habían sido propuestas en el punto 2.4. Es la intensidad del contradictorio establecido para el conocimiento (argumentación) que autoriza la clasificación arriba propuesta. Partiendo del presupuesto que las tres especies son, siempre, semblantes (supuestos) que podrían haber sido la verdad de los hechos del caso, resultantes de la argumentación dialéctica de los sujetos del derecho (partes y el juez) —por tanto, cualquier de las especies será considerada, siempre, como tendiendo a la verosimilitud (apariencia de verdad)—, es posible establecer una graduación de las tres categorías, de acuerdo con la amplitud del “diálogo” que precede a la cognición.

Por lo tanto, será posibilidad la apariencia de la verdad, captada solo como base de la argumentación unilateral (de una de las partes con el juez), sin afectar el mínimo contradictorio, basándose, exclusivamente, en las alegaciones de una de las partes, sin ningún tipo de apoyo en elementos concretos (pruebas), pasando solo por el tamiz del juicio precario y “cuasi” intuitivo del magistrado. Ya la verosimilitud (se puede llamar en stricto sensu, para diferenciarlo del género, que abarca todas las especies) importa una apariencia de la verdad que se tiene como base en el contradictorio limitado, aún incipiente, se puede equipar a la noción de fumus boni iuris, típico de tutela cautelar. Por último, la probabilidad, máxima aproximación de la verdad posible para el conocimiento humano, es aquella particularizada por el procedimiento como la garantía del contradictorio pleno; el debate que se construye la cognición (la argumentación dialéctica) es completo, permitiendo la total interacción entre los sujetos de conocimiento.

De modo más amplio —y sin duda, más útil— es posible decir que si es que existe un grado máximo de apariencia (calificado como verdad factible) existen también grados menos extremos asimilables a la noción de fumus bonis iuris (probabilidad), por ejemplo. Todos esos grados, al ser contingentes a determinadas situaciones, legitimidad decisiones judiciales, siempre que estuvieren presentes las circunstancias que impedirían el mayor grado de verosimilitud.

Por tal motivo remitimos a la importancia del procedimiento para la determinación de la calidad de “verdad” obtenida o exigible. Solo frente de la calidad del contradictorio disponible, de la posibilidad de argumentación y de la justificación ofrecida a cierto convencimiento es que podrá evaluarse la legitimidad de la decisión judicial.

7. EL CONCEPTO DE MICHELE TARUFFO

Sin perjuicio del amplio apoyo doctrinario que basa las ideas desarrolladas líneas arriba, es crucial subrayar que ellas están lejos de ser aceptadas de modo unísono.

La noción de una verdad argumentativa, posible e incluso condicionada encuentra severos críticos especialmente en el campo del derecho procesal. Se toma como parámetro de esa orientación los escritos de Michele Taruffo70, no solo por su relevancia para el estudio del proceso civil, sino, y en particular, frente a la profundidad de su examen y de la polémica suscitada a raíz de tal investigación71.