Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

La hipótesis referida sub c, que nos interesa, admite la sumarización en la acción de mandato de seguridad. Es cierto que el procedimiento de mandato de seguridad es fruto de la técnica de cognición, pero no es posible aceptar la mezcla de la técnica de sumarización de la cognición del juez en el plano vertical con la técnica de la cognición exhaustiva secundum eventum probationis, que es aquella que permite una concepción de procedimientos como el del mandato de seguridad, como será visto en los próximos ítems126.

2.6. La impropiedad de hablar de juicio de probabilidad para aludir a la cognición sumaria

Cuando el análisis tiene como base el paradigma del sujeto de conocimiento —el cual siempre fue utilizado por la doctrina procesal—, es natural concluir que el juez, al emitir una decisión durante el proceso, se funde en la probabilidad.

Este paradigma, como ya fue ampliamente demostrado, no sirve para explicar las decisiones judiciales, ya que éstas no se basan en juicios que toman en consideración la relación de conocimiento entre el sujeto (el juez) y el objeto (los hechos), pero si en los juicios pertinentes al convencimiento derivado de la posibilidad de participación de las partes, el cual puede ser restringida o amplia.

Cuando el juez se ve obligado a decidir sobre la base de una participación restringida de las partes, su juicio es obviamente sumario, no porque su conocimiento sobre los hechos sea solo probable, sino porque las partes aún no han hecho uso de forma plena de sus oportunidades de participación para convencer al juez.

En este sentido, la probabilidad debe ser comprendida solo como una palabra que indique que el juicio es todavía posible de ser modificado127 por la influencia de las partes. Se percibe que probabilidad, en la acepción tradicional, es algo que el quiere expresar en un juicio sobre el objeto, no la intensidad de la participación. Sin embargo, para revelar la intensidad de la participación es mucho mejor hablar de la restricción (cognición sumaria) y amplitud (cognición exhaustiva) y, prosiguiendo, aludir a juicio provisorio, en vez de juicio de probabilidad. Es que la convicción del juez, o su juicio, es el resultado de la participación de las partes, y, por lo tanto, puede ser un juicio provisorio (cognición sumaria) o un juicio definitivo (cognición exhaustiva).

Nótese que, tomando la idea de descubrir la verdad, se torna fácil demostrar la fragilidad de la contraposición de juicio de probabilidad (realizado durante el proceso) con juicio de verdad (que se hace al final del proceso). Esto es así porque, en una perspectiva de búsqueda de la verdad, no es posible decir que el juez ha llegado al final del proceso aun juicio que de mayor “certeza” acerca de la ocurrencia de los hechos. Como es natural, muchas veces el juez pone fin al proceso con gran duda acerca de los hechos, aunque esto, como sabemos, no se puede eximir de resolver el litigio. En otras palabras: el juez no juzga el mérito de haber encontrado la verdad, sino que tiene el deber de prestar tutela jurisdiccional después de que las partes hayan tenido la oportunidad para convencerlo, alegando y probando, en fin, participando de aquel que es el instrumento diseñado para poner fin a los conflictos.

2.7. La relación entre el juicio provisorio y el caso concreto

Si el juicio provisorio deriva de una participación limitada de las partes y el juicio definitivo de la plenitud de esta participación, es evidente que, en cualquiera de estos momentos, se forma un juicio respecto de la parte que tiene razón.

El juicio definitivo no sólo se forma sobre la base de las circunstancias del caso concreto, sino que también las toma en consideración para ser formado. O mejor, de las pruebas no se saca un valor que se puede expresar en números. Es necesario percibir que el juicio es la parte final del razonamiento judicial, que implica la valoración de la dificultad de probar un hecho, la legitimidad de la formación de una prueba o incluso la credibilidad de un medio de prueba, y muchas veces, se forma basado en la regla de la carga de la prueba.

Lo mismo ocurre en relación al juicio provisorio, especialmente cuando se invoca una situación de peligro. En este caso, el juez tiene el deber de formarse un juicio provisorio por el mero hecho de tener la obligación de decidir en el curso del proceso. Este juicio no puede dejar de considerar las peculiaridades de la situación concreta sobre la cual debe incidir, y por lo tanto, ignorar que la necesidad de tutela jurisdiccional, por ser urgente, impide que la parte participe en la forma más amplia de convencerlo acerca de su razón.

Por otra parte, el juez, al momento de decidir frente al peligro, debe considerar no sólo la dificultad de la prueba y la credibilidad de las razones del demandante, sino también el valor de los derechos en litigio, fundamentalmente su naturaleza (patrimonial o no patrimonial) y la posibilidad de su conversión en dinero.

Por todas estas razones, no es posible pensar que el juicio provisorio solo se puede formar a partir de los documentos. En realidad, el juicio provisorio no debe excluir ninguna modalidad de prueba128. Cualquiera de ellas es capaz de ser utilizado por la parte129 aunque su participación esté limitada por la urgencia.

2.8. La relación entre la intensidad de la participación y la cosa juzgada material

Es costumbre decir que la cosa juzgada material, por tener la función de proporcionar seguridad a los actos jurisdiccionales, tornándolos indiscutibles e inmutables, depende de la posibilidad de que el juez pueda declarar la existencia o inexistencia del derecho afirmado por el demandante y, además de esto, que el juez sólo puede “declarar” cuándo realizó una cognición adecuada de los hechos, llegando así a un juicio de “verdad”.

Sin embargo, como ya fue dicho, el proceso de conocimiento no tiene por objeto descubrir la “verdad” de los hechos, pero sí dar a las partes la posibilidad demostrar sus propias versiones. Por tanto, lo que realmente importa para pensar en la legitimidad de la decisión judicial como apta para ser indiscutible e inmutable es saber si las partes tuvieron la posibilidad de efectivamente participar en contradictorio, influyendo sobre el convencimiento del juez y, de esta manera, sobre la decisión judicial.

En otras palabras: la decisión judicial que posterga la posibilidad de participación no produce cosa juzgada material. Sólo una decisión posterior con la posibilidad de participación es capaz de generarla. Por lo tanto, es correcto decir que la sentencia proferida en el proceso de conocimiento produce cosa juzgada material, en cuanto esta no es consecuencia de la decisión que concede tutela anticipatoria ni de la sentencia en el proceso cautelar.

Nótese que esto significa decir que la cosa juzgada material es algo que agrega a las decisiones posteriores la plena posibilidad de participación, no es que la cosa juzgada depende de esta efectiva participación. O sea, cuando se piensa en la cosa juzgada material no se puede negar la posibilidad de participación, aunque puede, en su caso, valorar la inercia de la parte demandada como una especie de concordancia tácita, eliminando la necesidad del demandante de proseguir en juicio para demostrar su derecho.

La cosa juzgada material debe ser comprendida como algo que sirve para inmunizar a los actos jurisdiccionales. Cuando no resulta del procedimiento de cognición exhaustiva (en que la posibilidad de participación no tiene restricción y no se funda en ficción alguna), debe buscar legitimación en la adecuada valoración del comportamiento del demandado como elemento idóneo para dispensar al demandante de proseguir en juicio demostrando su derecho. Esto es lo que acontece en el procedimiento monitorio.

Déjese claro que la cosa juzgada material sólo tiene relación con la cognición en sentido vertical (intensidad de la posibilidad de participación), y no con la cognición en sentido horizontal, lo que significa decir que toda sentencia de cognición exhaustiva, aunque sea emitida dentro de un procedimiento de cognición parcial, produce cosa juzgada material.