Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

2. CONVICCIÓN DE LA VERDAD Y PARTICIPACIÓN DEL JUEZ

Para formar su convicción el juez puede determinar la actuación de una prueba de oficio. Esto, sin embargo, no significa que la participación de oficio del juez se dirija a la búsqueda de la verdad. El objetivo de la producción de prueba de oficio es el de posibilitar al juez, cuando las pruebas producidas por las partes le parezcan insuficientes, el esclarecimiento de los hechos imprescindibles para la formación de su convicción143.

No es preciso decir que esta forma de actuación del juez así sea beneficiosa, pueda ser vista como un remedio milagroso, ya que la prueba de oficio sólo se puede determinar en casos muy específicos, es decir, básicamente en relación a las pruebas periciales, pues es casi imposible para el juez conocer la existencia de documentos o testigos que puedan servir para esclarecer los hechos.

Dada esta participación, se le confiere al juez el poder de influir directamente sobre el resultado del proceso. Este poder, no obstante, es absolutamente natural, pues es esencial para la debida formación de su convencimiento, que es imprescindible para la definición del litigio.

De modo que la prueba de oficio no está destinada a establecer la verdad, sino sólo para suplir la insuficiente producción de pruebas por las partes, a fin de permitir la formación de la adecuada convicción judicial.

Recuérdese, todavía, que la prueba de oficio, además de deber ser adecuadamente justificada por el juez, debe abrir a las partes la debida posibilidad: i) de considerar sobre su oportunidad, ii) de participar en su producción, y iii) de hablar sobre su resultado. Por lo tanto, la participación del juez en la producción de pruebas no priva a las partes de la oportunidad de participar en la formación (producción) y de la interpretación de la prueba (consideración de sus resultados).

Esto quiere decir que la oportunidad de la participación de las partes sigue siendo la fuente de legitimación del proceso. No sólo porque son las partes las que influyen en la formación y los resultados de la prueba, sino, especialmente porque la prueba de oficio, además de tener los mismos límites de cualquier otro medio de prueba, jamás podrá suplir la participación de las partes en relación al propio requerimiento de producción de la prueba, ya que estas —y no el juez— tienen las mejores condiciones para saber qué pruebas deben ser producidas.

La participación de las partes es imprescindible para la formación del convencimiento judicial, aunque, en algunos casos, el juez puede actuar de oficio. O mejor: la conciencia que la actuación del juez, en tales casos, es supletoria evidencia que la oportunidad de participación es fundamental para la legitimación del proceso.

3. LIMITACIONES DE PRUEBA POR EL PROCESO

La cognición sumaria admite que una decisión sea proferida con base en parte de las pruebas que pueden ser producidas por las partes. Inclusive, la cognición sumaria es una técnica que limita la participación de las partes y, sin embargo, viabiliza la decisión del juez.

Esta limitación de la participación de las partes, que en realidad está más cerca de una limitación de la posibilidad de producir pruebas, es característica de la tutela cautelar y de la tutela anticipatoria. En estas dos hipótesis, el legislador procesal establece una limitación de la producción de la prueba, mandando al juez que se conforme con una convicción de probabilidad o verosimilitud.

En esta línea, el Código de Proceso Civil brasilero afirma que el solicitante de una medida cautelar tiene que hacer una “exposición sumaria del derecho que se destina asegurar y el peligro de daño o riesgo al resultado útil del proceso” (art. 305) y que el juez se debe convencer de la “probabilidad del derecho” en la tutela anticipatoria (art. 300). Son ejemplos que limitan la necesidad de producción de prueba y, por lo tanto, permiten que el juez decida en base a una convicción de verosimilitud o probabilidad. Se percibe que no hay ninguna razón o viabilidad lógica entre la distinción entre verosimilitud, probabilidad o cualquier otro término que desee indicar su contenido, ya que no hay manera de cuantificar el grado de probabilidad de una prueba y, mucho menos, el grado de convicción judicial. Más bien: es un gran equívoco suponer que la probabilidad puede variar, conforme se esté delante de la tutela cautelar o de la tutela anticipada. Lo que puede variar, y que, obviamente, no podría interferir con el grado de probabilidad, sería la prueba ha de ser utilizada en cada una de las hipótesis. Sin embargo, los referidos artículos no limitan la prueba a una determinada especie.

Además, cuando se piensa en verosimilitud o probabilidad en estos casos, no se está persiguiendo la búsqueda de la verdad o su esencia en términos filosóficos, sino la convicción que el juez puede formar mediante la limitación de la producción de las pruebas. Y es que la verdad siempre se resuelve en verosimilitud, no pudiendo oponerse la verdad a la verosimilitud.

Se trata, por tanto, de una expresa autorización al juez para que pueda decidir sobre la base de una “convicción” de probabilidad o verosimilitud. Esta especie de convicción puede ser opuesta a la convicción de verdad, propia del juicio final, momento en el que las “pruebas suficientes” ya deben haber sido producidas.

Ante esto, alguien podría imaginar que el juez sólo puede decidir con convicción de la verosimilitud en el curso del proceso o cuando la participación de las partes ha sido postergada. Pero no es así. Como se verá claramente en las próximas páginas, el juez, aunque en la mayoría de los casos deba finalizar el proceso con una convicción de verdad, puede, excepcionalmente, sentenciar con base en la convicción de la verosimilitud.

Gerhard Walter, en su obra sobre la libre apreciación de la prueba, habla de la reducción de módulo de la prueba para significar lo que acontece cuando el juez decide en el curso del proceso y lo que ocurre cuando el juez, en razón a determinadas circunstancias, está obligado a juzgar el mérito, al final del proceso, sobre la base de una convicción de verosimilitud144. Sin quitar el brillo de la obra del procesalista alemán, es imposible no ver la gran diferencia entre las dos situaciones. En la primera la ley procesal autoriza la convicción de verosimilitud, mientras que en la segunda el juez puede, aunque sin autorización legal, excepcionalmente decidir en base a una convicción de la verosimilitud. En la tutela anticipatoria, la convicción de verosimilitud es el efecto de la autorización de la ley procesal, mientras que, en la sentencia, la reducción del módulo de la prueba es el resultado de la imposibilidad del juez poder llegar, frente al caso concreto, a un juicio de verdad.

Resumiendo, en un caso la ley reduce la prueba y, en el otro, la ley no hace ninguna reducción, aunque se entiende que el juez puede reducir el módulo de la prueba.

4. LA TESIS SUECA SOBRE EL CONVENCIMIENTO JUDICIAL

Como es sabido, la regla de la carga de la prueba impone al demandante la carga de demostrar el hecho constitutivo, y al demandado la carga de demostrar el hecho extintivo, modificativo o impeditivo. La idea de poner esta regla no es bien recibida por muchos, que dicen que no hay racionalidad en el juicio contra el demandante que demostró o que alegó en un cierto grado de probabilidad145.

La teoría que se estableció en Escandinavia, y se desarrolló con mayor intensidad en Suecia, especialmente en razón a la obra de Per Olof Ekelöf146 tiene vínculos muy íntimos con esta problemática. Esta teoría propone una restricción en la importancia de la regla de la carga de la prueba, sintetizando, en suma, la idea que al juez bastaría una convicción de verosimilitud147.