Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

El criterio expuesto tuvo el mérito de destacar la importancia del desvalor de acción en la constitución del injusto, estableciendo un concepto personal del injusto104 que hoy es absolutamente dominante en la doctrina comparada; pero no fue acertado que, sobre todo a causa de sus puntos de partida ontológicos –que no logró imponer–105 relegara el de resultado a un plano secundario e, incluso, prescindiera de él en ciertos casos, como lo hacen en el presente algunos de sus defensores más extremos.

A causa de este énfasis en la reprobabilidad de la acción, por ejemplo, la teoría no logra encontrar un criterio satisfactorio para fundamentar la impunidad de la tentativa inidónea (tentativa irreal, tentativa supersticiosa) y se conforma con incluir en ella los casos que tradicionalmente se atribuyen a esas constelaciones, sea negando sin motivo aparente su ilicitud, sea afirmándola y pronunciándose por la impunidad solo en el ámbito de la “necesidad de pena”.106 Por la misma razón, WELZEL impugna el sistema de las legislaciones que establecen una pena más benigna para la tentativa (acabada) que para el delito consumado, pues tanto en uno como en otro caso el desvalor de la acción es idéntico y la diferencia relativa al resultado irrelevante,107 y lo mismo ocurre con la impunidad de la conducta imprudente que no ocasiona lesión alguna.108 Sin embargo, desde el punto de vista político criminal, estas críticas no son convincentes109 y, aunque la regulación referente a tales materias ha experimentado en algunas legislaciones modificaciones que coinciden parcialmente con ellas, es poco probable que la tendencia se acentúe o prolifere en el futuro pues ha sido objeto de considerable resistencia. Finalmente, el desprecio por el desvalor de resultado conduce a una solución inapropiada cuando en el caso concurren los presupuestos objetivos de una causal de justificación, pero el autor lo ignora: como la voluntad contraria al mandato o la prohibición se ha expresado igual que en cualquier otra situación, y la lesión del bien jurídico se ha producido, WELZEL aprecia un delito consumado, prescindiendo de que el resultado está autorizado.110

Este tipo de conclusiones han provocado críticas, a menudo infundadas,111 que han dificultado la comprensión del concepto del desvalor de acción –confiriéndole un sentido equivocado112 o tiñéndolo de connotaciones políticas que poco tienen que ver con su contenido y rendimiento judicial113 114 y, consiguientemente, la apreciación de su importancia, no solo en la determinación de las funciones del Derecho penal, sino en la obtención de consecuencias prácticas adecuadas. Así, por ejemplo, no es cierto que la concepción de WELZEL signifique entronizar un “derecho penal del sentir”,115 en el que se castiga ya la “actitud mala del autor”. Tanto WELZEL como sus seguidores han subrayado siempre que para la punibilidad es indispensable la exteriorización de la voluntad desobediente,116 de manera que es erróneo atribuirles la idea de apoyar todo el injusto en factores subjetivos.117 Por sus presupuestos filosóficos y su actitud general, WELZEL está lejos de ello. Pero como él –y, sobre todo, un grupo de sus seguidores encabezados por KAUFMANN y ZIELINSKY– otorgan una prevalencia tan marcada al desvalor de acción sobre el de resultado, algunas de sus consecuencias prácticas posponen la relevancia de los factores objetivos en la determinación de la ilicitud hasta aproximarlas a las que defendería en esos casos el “derecho penal del ánimo”.

En definitiva, el finalismo no ha conseguido imponer sus criterios fundamentales. La idea de que en esta materia haya de aceptarse un ontologismo como el propiciado por el profesor de Bonn no ha encontrado eco y, con ello, ha fracasado su concepción referente a las estructuras lógico objetivas. A su vez, el concepto de acción finalista tampoco ha conseguido superar las críticas según las cuales no se adecua a los delitos omisivos y a los imprudentes e, incluso en el campo de los delitos dolosos de acción presenta dificultades que lo hacen difícilmente defendible. Finalmente, la teoría extrema de la culpabilidad, tenazmente defendida por WELZEL hasta el fin de su vida, continúa siendo rechazada por la posición dominante tanto en el derecho comparado como en el nuestro. Sin embargo, la contribución de WELZEL a la estructura sistemática de la teoría del delito ha sido decisiva para su forma actual118 y los conceptos de desvalor de la acción y de injusto personal, así como la teoría de la culpabilidad en lo referente al error de prohibición, se encuentran incorporados a ella por completo.

dd) Las concepciones actualmente predominantes son, en parte, herederas del finalismo, pero, a su vez, han efectuado un desarrollo de criterios normativos que las aproximan de manera decisiva al neokantismo imperante en el primer tercio del siglo XX. La posición que adopto ahora en las explicaciones siguientes, adhiere básicamente a lo que se denomina un funcionalismo moderado propiciado por CLAUS ROXIN, de acuerdo con el cual las estructuras fundamentales del Derecho punitivo deben construirse teniendo en consideración ciertos presupuestos ontológicos que, sin embargo, es preciso elaborar normativamente, de conformidad con los fines político criminales perseguidos por el ordenamiento jurídico.119 120 Con arreglo a este punto de vista, en consecuencia, el sistema penal no está supeditado a estructuras lógico–objetivas determinadas sino que se desenvuelve teleológicamente atendiendo a las finalidades que persigue en su tarea de preservar la paz social, si bien al hacerlo debe respetar los presupuestos ontológicos implicados en la materia de sus prohibiciones y mandatos.

Frente a este criterio, una postura funcionalista radical, representada especialmente por GÜNTHER JAKOBS,121 quiere construir el sistema de acuerdo a puntos de vista exclusivamente normativos, orientados a partir de la pena preventivo general. El Derecho penal, en general, no tiene otro objetivo que preservar la estabilidad de las normas con el objeto de asegurar las expectativas ciudadanas. Estos criterios, que se apoya en la teoría de sistemas de LUHMANN y en la concepción de la pena de HEGEL, conducen, a mi juicio, a soluciones en que la función preventivo general del ordenamiento está exagerada y, como contrapartida, las garantías del ciudadano frente al poder estatal se encuentran peligrosamente disminuidas. En nuestro país, esta forma de funcionalismo ha encontrado expresión en obras de JUAN IGNACIO PIÑA122 y ALEX VAN WEEZEL.123

Conviene, en todo caso, matizar las críticas que se dirigen a esta concepción, las que en ocasiones no tienen en cuenta sus propósitos exactos. JAKOBS, en efecto, no abandona por completo las posibilidades de efectuar una crítica al sistema penal imperante en una sociedad determinada, pero quiere puntualizar que él, tal como existe, es un resultado de la organización de esa sociedad, cuyas estructuras no dependen, de acuerdo a su punto de vista, de factores controlables por el Derecho.124 Aquí no se puede profundizar en el tema, que escapa a los propósitos de una obra general, pero creo que es justo alertar sobre una condena apresurada de un punto de vista que merece ser discutido desapasionadamente.

De conformidad con lo expuesto, en mi opinión, el Derecho penal cumple con su misión de preservar los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia, amenazando con una pena a quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico mediante la realización de una acción o incurriendo en una omisión desaprobadas por sus prohibiciones y mandatos. Por consiguiente, para la constitución del injusto penal se requiere tanto el desvalor de resultado como el desvalor de acción.

1. El desvalor de resultado consiste en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.