Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

aa) La concepción tradicional, que imperó durante la segunda mitad del siglo XIX, puso mucho énfasis en que la misión del Derecho penal consiste en evitar que se produzcan ciertos resultados. La esencia del delito, es decir, su carácter injusto, radicaba en que lesionaba un bien jurídico o lo ponía en peligro (desvalor de resultado). Con esto se obtenía un concepto de ilícito que se fundaba por entero en un acontecimiento objetivo, en el sentido de “externo” o “perceptible por los sentidos”, asegurando la prueba cierta de sus componentes y garantizando al imputado contra apreciaciones arbitrarias del juzgador sobre su actitud interna. Al mismo tiempo se satisfacían las tendencias naturalistas en boga, que aspiraron a dotar al derecho de un sustrato material, susceptible de verificación experimental, y se puso el centro de gravitación del injusto típico en la existencia de una relación de causalidad física entre el comportamiento del autor y el resultado.90 “Este aspecto objetivo del hecho comprendido en el tipo, se completaba con el aspecto subjetivo caracterizado como ‘culpabilidad’, que consistía en la relación psíquica del autor con su hecho y aparecía en las dos formas de culpabilidad, dolo e imprudencia”.91

La crítica principal que se ha dirigido a este criterio consiste en que desvincula la determinación de lo que es justo o injusto de la acción u omisión a las que puede imputarse el resultado. Es inadmisible afirmar que el Derecho solo prohíbe causar resultados o manda evitar la causación de resultados, desentendiéndose de la dominabilidad del hecho por el sujeto agente. Este punto de vista, en efecto, provoca consecuencias que, si bien en nuestro medio algunos juristas defienden todavía,92 para el hombre común son incomprensibles y ahora son rechazadas también por la mayoría de la doctrina comparada. Así, por ejemplo, si alguien conduce un automóvil de manera prudente, pero atropella y da muerte a un suicida que se arroja sorpresivamente bajo las ruedas del vehículo, es absurdo sostener que ha incurrido en un hecho injusto porque infringió la prohibición de causar un resultado mortal, con prescindencia de que se ha comportado correctamente. El ordenamiento jurídico no puede desvalorar la causación de una muerte considerada solo en su cualidad de tal, dirigiendo mandatos al azar, porque este escapa a sus posibilidades de control. Por la inversa, si en el proceso está probado que un funcionario de policía privó de libertad a un vecino con el cual había reñido con el propósito de intimidarlo, y solo después se impuso que contra el detenido se había librado una orden de arresto por un juez competente, es insatisfactorio afirmar que la detención fue justa porque, aunque el autor no lo sabía cuando la causó, la lesión de la libertad de ese hombre estaba autorizada por el derecho. La autorización desconocida para causar el resultado es insuficiente, en sí, para convencernos de que la conducta dirigida conscientemente a infringir una prohibición debe ser aprobada por el ordenamiento jurídico. Con este criterio, el Derecho penal renunciaría en casos de esta clase a ordenar positivamente la convivencia pacífica, y se contentaría con que las cosas resultaran bien por casualidad.

La posición expuesta se sustentó, básicamente, en la convicción de que las respuestas a los problemas sistemáticos se encontraban en la ley positiva, y que el intérprete debía abstenerse de efectuar valoraciones, pues estas estaban todas contenidas en el texto legal. Este formalismo jurídico conduciría a la crisis del sistema tradicional.93

bb) En los últimos años del siglo XIX y el primer tercio del XX, la concepción naturalista fue superada por una concepción neokantiana, que introduce elementos normativos (valorativos) en los distintos componentes de la estructura del hecho punible y, consiguientemente, del sistema del Derecho penal en su totalidad. Estos puntos de vista se imponen principalmente desde la llamada Escuela Sudoccidental Alemana, encabezada por WINDELBAND, RICKERT y LASK, y se expresan, en primer lugar, en el ámbito de la antijuridicidad, incorporando el concepto de antijuridicidad material.94 A su vez, en el tipo prevalece la idea de que este debe ser concebido y elaborado teniendo en cuenta su función de protección de bienes jurídicos, noción a la cual se desarrolla de una manera que todavía no puede considerarse concluida, y a la que en ocasiones se pone en entredicho.95 Finalmente la culpabilidad es concebida, a partir de FRANK,96 como un concepto eminentemente normativo que consiste, básicamente, en el “poder obrar de otro modo”.

De esta manera, la teoría del delito de los neokantianos es portadora de modificaciones muy importantes que, sin embargo, no alteran el enunciado de los componentes de la estructura del hecho punible ni su orden de precedencia; lo que, hasta cierto punto, la hizo pasar desapercibida entre nosotros, donde se la trata confundida con las concepciones naturalistas que la precedieron,97 no obstante la enorme influencia que ejercieron sobre nuestra doctrina sus cultores más destacados.98 Por otra parte, las concepciones penales neokantianas, con su invocación a valores culturales desvinculados de las exigencias de la ley positiva, posibilitó el advenimiento de las doctrinas generalizadoras que caracterizaron al pensamiento jurídico nacionalsocialista y, por tal razón, compartieron el desprestigio de este último que se produce en la segunda mitad del siglo pasado.

cc) Un punto de vista distinto hace su aparición en el segundo tercio del siglo XX con la teoría finalista, encabezada por HANS WELZEL y secundada por MAURACH y NIESE, entre otros.

De acuerdo con esta nueva concepción, el lugar central en la construcción del sistema corresponde a las estructuras lógico–objetivas, de carácter ontológico, a las que tienen que subordinarse todas las categorías componentes del hecho punible, de las cuales el elemento fundamental es el concepto finalista de acción. La misión del Derecho penal erigido sobre esa base se cumple asegurando el respeto por los “valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente conciencia jurídica” que “constituyen el trasfondo ético social positivo de las normas jurídico penales”.99 La tarea del ordenamiento jurídico consiste en fortalecer esa conciencia ético social elemental de la comunidad, afianzando la fidelidad de los ciudadanos a tales valores.

Con esto pasó a un segundo plano la causación del resultado lesivo o peligroso (desvalor de resultado) y se concedió prioridad a la reprobabilidad de que era portadora en general la acción en la cual se exteriorizaba una voluntad desobediente a los mandatos y prohibiciones del Derecho (desvalor de la acción). Lo injusto es la infracción consciente del deber y no la mera producción causal del daño o peligro del bien jurídico. La protección de los bienes jurídicos se realiza “por inclusión”100, es decir, como una consecuencia de su función prevalente. Por tal motivo se debe castigar aun cuando la acción –la manifestación de voluntad desobediente– no ha causado daño ni ha puesto en peligro al bien jurídico, o en los casos en los que la lesión estaba autorizada pero el autor lo ignoraba. A la inversa, cuando no existe desvalor de acción el hecho es lícito, aunque haya causado un resultado lesivo. Así, esta concepción resuelve los dos ejemplos presentados en el párrafo aa) en forma contraria tanto a la de la teoría tradicional como a la del neokantismo: el conductor prudente ha obrado de manera justa no obstante haber dado muerte al suicida; el funcionario de policía ha cometido un secuestro punible, aunque disponía, sin saberlo, de una autorización del ordenamiento jurídico para privar de libertad al vecino. Como este criterio acentúa la antijuridicidad del acto dirigido conscientemente a quebrantar un mandato o una prohibición, se lo identifica con la teoría finalista de la acción.101 Ello es exacto en el sentido de que todos los partidarios de esa concepción coinciden con el expresado punto de vista, pero ahora existen muchos autores que no participan de la posición finalista y reconocen la importancia del desvalor de acción en la determinación del injusto.102 103