Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

La precisión de lo que ha de constituir el desvalor de acción ha sido descuidado por la doctrina que, en cambio, se ha preocupado intensamente de discutir la imputación del resultado a la conducta, situando incluso en ese ámbito cuestiones pertenecientes más bien al primero. Un esfuerzo profundo por delimitar los dos campos se ha realizado por FRISCH161 pero, posiblemente debido a su complejidad, todavía no encuentra suficiente repercusión en la doctrina dominante.

3. Puesto que el desvalor de la acción y del resultado son ambos indispensables para justificar la intervención del Derecho penal, si falta uno de ellos no puede imponerse una pena, y si cualquiera de los dos se encuentra reducido, ello tiene que expresarse también en una atenuación de la punibilidad.

Ejemplos: 1) Cuando se produce una tentativa absolutamente inidónea, como si alguien trata de dar muerte a su enemigo sirviéndose de hechizos, no existe desvalor de resultado, porque el observador imparcial razonable juzgará que esa conducta no crea peligro alguno para la presunta víctima; por consiguiente, no debe imponerse pena. 2) La conducta del que gobierna su automóvil con prudencia y da muerte a un suicida que se arroja de manera imprevisible bajo las ruedas del vehículo es adecuada a los mandatos del derecho, es decir, justa. En este caso falta el desvalor de acción y, por supuesto, se excluye la punibilidad. 3) En la tentativa el desvalor de resultado es inferior que en el delito consumado, pues ella solo pone en peligro el bien jurídico pero no lo lesiona. Por eso es correcto que la pena con que se amenaza a la tentativa sea inferior a la establecida para el delito consumado e incluso que, como ocurre en ordenamientos jurídicos extranjeros, el hecho tentado solo se castigue respecto de ciertos delitos. 4) La inadecuación al Derecho de la conducta imprudente es menor que la de la dolosa. En consecuencia, como su desvalor de acción es reducido, solo se la debe sancionar con una pena cuando se le suma un desvalor de resultado considerable, es decir, la lesión efectiva de un bien jurídico de gran valor (porque no basta el puro peligro, la tentativa de un delito imprudente es impune; porque el bien jurídico no es de suficiente valor tampoco se castiga el delito imprudente de hurto consumado, etc.).

Las consecuencias expresadas en este párrafo son discutidas.

RODRÍGUEZ MOURULLO, por ejemplo, sostiene que el desvalor de acción no es importante “para excluir la antijuridicidad cuando concurre el desvalor de resultado”.162 Cita como ejemplo el error sobre la concurrencia de los presupuestos de una causal de justificación. En esta situación no existiría desvalor de acción y, sin embargo, el propio WELZEL considera que subsiste el injusto (la antijuridicidad). Pero la objeción solo es contundente si se está de acuerdo con RODRÍGUEZ MOURULLO en el sentido de que en estos casos falta el desvalor de acción. En mi opinión, ese no es el caso, pues el error sobre los presupuestos de una causal de justificación no excluye el injusto del hecho, aunque en cuanto a las consecuencias se lo trate como si lo hiciera.163

En otro sentido, autores como JESCHECK164 y ROXIN165 afirman que cuando se dan los requisitos objetivos de una causal de justificación, pero el autor lo ignora, de manera que no está presente el elemento subjetivo correspondiente, hay que castigar por una tentativa a pesar de que “no existe desvalor de resultado”. Es decir, en este caso la ausencia del desvalor de resultado no sería óbice para la imposición de una pena. De acuerdo con el punto de vista que se ha desarrollado más arriba, la solución es correcta,166 pero la fundamentación, distinta. En el caso propuesto, en efecto, el desvalor de resultado no consiste en la lesión del bien jurídico, porque esta se encontraba autorizada objetivamente por el derecho; pero, en cambio, como el observador imparcial, al efectuar el juicio ex ante con el conocimiento de las circunstancias de que disponía el autor, apreciaría un peligro, este subsiste y permite fundamentar el desvalor de resultado que autoriza a constituir el injusto de la tentativa punible.

4. Los criterios que se han defendido aquí habilitan en principio para comprender el sistema de Derecho penal en nuestro país. En efecto, hay aspectos de la ley chilena, como la punibilidad disminuida de la tentativa y el delito frustrado,167 la apreciación unitaria de los hechos ejecutados por varios partícipes168 o los requisitos de las causales de justificación,169 que no se pueden explicar si no se concede la debida importancia al desvalor de acción en la constitución del injusto. A su vez, la significación del desvalor de resultado es imprescindible para fundamentar la impunidad de la tentativa absolutamente inidónea (tentativa irreal),170 la de la tentativa de participación171 o la del delito imprudente sin lesión o con lesión de poca trascendencia.172

En la práctica, sin embargo, la ley vigente no es siempre consecuente con estos puntos de partida. Ya se ha destacado que en ella se consagran tipos penales que no cumplen con la exigencia de proteger bienes jurídicos auténticos,173 traspasando a menudo las fronteras de la moderación y tolerancia que han de caracterizar a la legislación de un Estado de Derecho respetuoso de la libertad de sus ciudadanos. Por otra parte, también existen figuras delictivas cuyo injusto se ha establecido sin tener en cuenta para nada el desvalor de resultado. Así sucede con algunos delitos de peligro abstracto174 mediante los cuales a veces se castigan puras desobediencias. Finalmente, en algunos casos la ley sanciona hechos en los que no concurre el desvalor de acción, como sucede con los delitos calificados por el resultado.175 Para la cultura jurídica de nuestro tiempo, todas estas son situaciones repudiables.

d) El Derecho penal no puede cumplir su misión de proteger los bienes jurídicos en la misma forma respecto de todos los participantes en la convivencia, porque no todos ellos están en condiciones de reaccionar en forma normal ante sus exigencias. A la mayoría les exige que acaten sus prohibiciones de ejecutar conductas inadecuadas que generan peligro de lesionar esos bienes o sus mandatos de actuar para evitar tales situaciones y, para motivarlos176 a que lo hagan, amenaza la transgresión con una pena. Pero en la sociedad existen personas de las que no puede esperarse que reaccionen apropiadamente frente a las perspectivas de la sanción porque no está capacitadas para auto determinase correctamente, a causa de que no distinguen lo justo de lo injusto, o bien porque sus controles inhibitorios están dañados o insuficientemente desarrollados.177 A ellas, por consiguiente, la amenaza de la pena no puede motivarlas a detenerse mediante sus prohibiciones o a actuar mediante sus mandatos, y a su respecto el ordenamiento punitivo debe limitarse a cumplir una función preventiva especial,178 renunciando a la aspiración de formarlas en el respeto por los bienes jurídicos: para esto echa mano de las medidas de seguridad y corrección, que se aplican en lugar de la pena.

Hay, además, otros individuos con un deterioro severo y más o menos permanente de la personalidad, causado por malformaciones psíquicas más superficiales, experiencias traumáticas, defectos de educación, alteraciones del medio, etc.179 Por regla general, ellos no están inhabilitados para autodeterminarse según las exigencias del Derecho, pero su capacidad de hacerlo se encuentra debilitada. A su respecto, pues, pueden cumplirse al mismo tiempo las funciones preventivo generales180 y preventivo especiales.181 Para ello se acude al sistema de doble vía o duplo binario182 que consiste en la irrogación tanto de una pena como de una medida de seguridad o corrección, cuya ejecución puede ser sucesiva, simultánea o sustitutiva (sistema vicarial).