Horacio-José Alonso-Vidal - Derecho administrativo y teoría del Derecho

En cuanto a las soluciones de los casos concretos de conflicto, Ferrajoli considera que, más que ponderación, lo que se produce es una confusión entre hechos y normas, pues en concreto lo que cambia no son las normas, que son siempre iguales, sino los casos juzgados, que, aunque subsumibles en las mismas normas, son diversos unos y otros. Por eso, en estos casos, lo que se pondera no son las normas aplicables —los principios o derechos constitucionales—, sino los rasgos singulares y propios de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

En definitiva, para Ferrajoli la ponderación es una metáfora sugestiva, pero distorsionadora, porque los principios no son normas expuestas a las opciones ponderadoras de los legisladores y los jueces, sino límites y vínculos impuestos a unos y otros.

Sin embargo, no me parece posible el establecimiento de una jerarquización a priori de los principios que nos evite la necesidad de ponderar para solucionar los eventuales conflictos entre los mismos, pues no es cierto que nuestros ordenamientos jurídicos establezcan los criterios de prevalencia entre los derechos fundamentales sugeridos por Ferrajoli. Así, como replica Ruiz Manero a esta tesis42, respecto a la supuesta prioridad lógica o conceptual de las inmunidades constitucionales frente al resto de derechos fundamentales, si consideramos la distinción entre la vertiente directiva y la vertiente justificativa de los principios a la que he hecho anteriormente referencia43, nos encontramos con que no existe ningún principio —ni siquiera la dignidad humana que Ferrajoli usa como ejemplo— que, desde el punto de vista de su vertiente de guía de la conducta, esté lo suficientemente definido como para hacer innecesaria la ponderación de otros principios, porque, precisamente, a conceptos como la dignidad humana, les otorgamos su relevancia poniéndolos en relación con otros derechos fundamentales, como la libertad de expresión o la libertad de conciencia. Asimismo, tampoco comparto la tesis de Ferrajoli de que los derechos-poderes de autonomía civil estén subordinados a todos los demás derechos fundamentales, pues, como advierte Ruiz Manero44, esto comporta una versión particularmente fuerte de la llamada «eficacia horizontal de los derechos fundamentales», lo que, a mi juicio, actuaría en contra de los propios particulares titulares de esos derechos. De este modo, el alcance de las prohibiciones establecidas por derechos fundamentales sería mucho mayor cuando viene referido al ejercicio de potestades públicas, que cuando se están ejerciendo poderes de autonomía privada, precisamente porque en nuestra sociedad valoramos que los poderes públicos no se entrometan en cuestiones privadas. Así, por ejemplo, la prohibición de discriminación por razones religiosas puede ceder ante la voluntad del testador de legar el tercio de mejora al hijo que comparte sus creencias religiosas, mientras en ningún caso se permitiría que una persona no pueda acceder a un cargo público por la fe que profesa.

Por último, también considero rechazable la tesis de Ferrajoli de que la solución de casos en concreto no requiere de ponderación, esto es, el análisis del peso de las razones que respaldan a cada uno de los derechos en conflicto con las circunstancias genéricas del caso, sino las circunstancias individuales de ese mismo caso. Y ello porque, como señala Ruiz Manero45, si las particularidades singulares no las vemos como instancias genéricas subsumibles en el principio en cuestión, tendríamos que abandonar la pretensión de universalización constitutiva de nuestra idea de justificación, esto es, que los casos que compartan las mismas propiedades genéricas relevantes deban recibir una solución semejante.

3.3. Razones subyacentes intrínsecas y razones subyacentes extrínsecas (al derecho)

Como he señalado anteriormente, en el modelo de Atienza y Ruiz Manero los principios constituyen las razones subyacentes a las reglas y, a su vez, esas razones subyacentes serían la expresión de valores sustantivos, bien de corrección —se debe hacer o no hacer tal cosa porque es lo correcto, en el caso de los principios en sentido estricto— bien finalistas —se debe conseguir o no conseguir tal estado de cosas, porque se considera beneficioso o perjudicial—.

Sin embargo, en un trabajo posterior a la primera edición de las Piezas del Derecho, Atienza y Ruiz Manero46 introducen una nueva categoría de normas regulativas, los principios y las reglas institucionales. La especificidad de este tipo de normas se halla, por un lado, en la clase de sus destinatarios —se trata de pautas dirigidas centralmente a los órganos y solo de manera muy derivada a los ciudadanos— y, en segundo lugar, y sobre todo, en la clase de razones que constituyen su justificación subyacente: pues se trata de razones que aparecen centralmente como derivadas de exigencias del propio derecho como aparato institucional y no de razones sustantivas, en los términos expuestos. Así, por ejemplo, las reglas sobre plazos responden centralmente a la exigencia de que debe haber algún plazo para que el sistema procesal pueda funcionar adecuadamente y las controversias no se alarguen indefinidamente, y lo mismo ocurre con las reglas que estipulan qué órganos judiciales deben entender de qué clase de asuntos —normas de competencia—.

Por ello, Atienza y Ruiz Manero consideran que cabría distinguir entre «principios institucionales» que se contrapondrían a los «principios sustantivos», esto es, a aquellos principios en sentido estricto y directrices que se dirigen centralmente, no, como los anteriores —los institucionales—, al interior del derecho, sino al exterior del mismo, los que no apuntan al modelo de sistema jurídico, sino al modelo de convivencia entre los seres humanos que el derecho pretende moldear. Por lo tanto, si los principios son el tipo de norma en la que se enuncian las justificaciones subyacentes a las reglas y, dichas justificaciones subyacentes, a su vez, son la expresión de valores, se puede concluir también que cabría distinguir del mismo modo entre justificaciones subyacentes extrínsecas al derecho y justificaciones subyacentes intrínsecas al derecho, aspecto que me parece crucial para comprender por qué no todas las reglas son derrotables en la misma medida47.

3.4. La identificación de las razones subyacentes: La relevancia de los principios implícitos en el razonamiento jurídico

He señalado anteriormente cómo el tipo de normas que expresan las razones subyacentes son los principios. Ahora bien, en ocasiones, estos principios —y las razones que fundamentan los mismos— son adoptados de forma expresa por el ordenamiento jurídico, mientras en otras ocasiones se coligen del conjunto del ordenamiento por los órganos de aplicación del derecho, lo que plantea el problema de la identificación de estos principios implícitos, cuestión sobre la que me he ocupado en un trabajo anterior48. En efecto, como expone Ródenas49, es habitual que los jueces y tribunales apliquen normas que no resultan identificables de acuerdo con los criterios fijados en el sistema de fuentes. Ahora bien, ello no implica una renuncia del derecho a determinar cuándo pueden aplicar normas no identificables autoritativamente, ni le es indiferente cuál es su contenido. Así, he sostenido que, en el caso de los principios implícitos —que, a su vez, expresan razones subyacentes—, el operador jurídico que los aplique deberá desarrollar una argumentación tendente a demostrar la existencia de dos condiciones de aplicación: (a) subsidiariedad, esto es, que no exista norma identificable autoritativamente aplicable al caso, o bien que la norma identificable autoritativamente debe ser interpretada de forma diferente o incluso ser inaplicada por la concurrencia del principio implícito en cuestión y (b) coherencia, esto es, que el contenido del principio implícito sea coherente con las reglas y principios explícitos del sistema.