El compromiso constitucional del iusfilósofo

10No sabría decir en qué pudiera consistir la identidad jurídica (en el sentido recién expuesto) de las constituciones flexibles.

11Sobre este punto existe una amplia literatura. Remito aquí a la bibliografía mencionada en Guastini 2011, 370 ss.

12En el tema de las jerarquías normativas, estoy usando aquí los conceptos elaborados en Guastini 2010, 241 ss.: (a) jerarquía formal es aquella que subsiste entre las normas sobre la producción jurídica y las normas producidas conforme a aquellas; (b) jerarquía material es aquella que subsiste entre dos normas, una de las cuales no puede contradecir válidamente a la otra; y, (c) jerarquía axiológica es aquella que subsiste entre dos normas, a una de las cuales el intérprete le atribuye un valor superior respecto a la otra.

13En síntesis: NC y NL pertenecen, por así decirlo, a dos constituciones textualmente diversas. Véase Bulygin 1984, 333; Bulygin 1981, 76 ss.

14Omito aquí discutir la cuestión de si los límites expresos a la reforma constitucional son, o no, insuperables. Véase al respecto Guastini 2010, 231 ss.

15Me refiero, entre muchos otros ejemplos, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, de la que me he ocupado en otra ocasión (Guastini 2017, 371 ss.).

16Con lo cual, la identidad textual de la constitución pierde cualquier relevancia.

17No se deja de advertir que, de estas tesis sostenidas por la Corte (la existencia de límites inexpresos a la reforma constitucional, la intangibilidad absoluta del art. 139, la superioridad axiológica de los principios supremos sobre las demás normas constitucionales, y la competencia de la misma Corte para juzgar la constitucionalidad sustancial de las leyes de reforma constitucional), ninguna de ellas se encuentra adecuadamente argumentada. Como fuere, esta jurisprudencia por lo general es bien vista en la doctrina italiana: véase, por todos, Modugno, 2002 y la literatura allí citada.

18Un sólo ejemplo macroscópico: no había ninguna “identidad axiológica” en la constitución federal de USA hasta la promulgación del Bill of Rights.

19Véase, por todos, Alexy, 1994, cap. III; Atienza y Ruiz Manero 1996, cap. I.

20Adicionalmente, según Zagrebelsky, los principios constitucionales regulan no ya la conducta, sino las actitudes axiológicas (Zagrebelsky, 1992). Así entendidos, podría decirse que los principios no son ya normas jurídicas, sino normas morales, dirigidas al “fuero interno”. Este modo de ver las cosas tiene el sorprendente efecto de representar la constitución (o su núcleo) como una suerte de código moral.

21Esto es lo que sucedió en la historia constitucional italiana. Como se sabe, la Corte de Casación, entre 1948 y 1956, distinguió entre las normas directamente preceptivas y las normas de principio, para negarles a estas últimas la plena eficacia derogatoria y/o invalidante sobre la legislación pre-constitucional.

22Para evitar malentendidos: subrayo que aquí se habla de reforma constitucional, es decir, de modificación textual de la constitución. Quedan programáticamente fuera de este discurso las mutaciones del derecho constitucional vigente acaecidas por vía interpretativa.

23Sobre este punto cfr. Ross 1929, 434 ss.

24Otra cuestión diversa, que aquí no abordo, es si la reforma constitucional puede consistir únicamente en enmiendas puntuales, o si, en cambio, son admisibles las “reformas” orgánicas de partes enteras del texto constitucional.

Regreso a

Villa Valeria

Sobre el constitucionalismo de

Luis Prieto Sanchís

J.J. Moreso*

Hay que tener una actitud de sinceridad y necesidad ante lo que se escribe, sin otros prejuicios.

Manuel Vicent

(entrevista de Javier Ochoa Hidalgo para Espéculo, 6 (1997)).

I. INTRODUCCIÓN

En mi opinión, la obra de Luis Prieto contiene una de las mejores contribuciones a la cultura del constitucionalismo, a la filosofía del constitucionalismo, de las últimas décadas. Desde sus primeras reflexiones sobre los derechos fundamentales, pasando por sus trabajos sobre la interpretación jurídica, hasta sus últimas reflexiones sobre el neoconstitucionalismo1.

Luis ha participado en todos los debates relevantes en lengua española sobre el constitucionalismo, ha iluminado aspectos que eran oscuros, nos ha hecho más conscientes de los retos que enfrentábamos, y lo ha hecho con perspicuidad y templanza. Es para mí, verdaderamente, un honor y un placer haber sido invitado a contribuir a este merecido homenaje en forma de libro. Quiero poner un ejemplo de lo que digo: en nuestra comunidad cultural hispana el más fecundo de los debates acerca del constitucionalismo de la última década ha sido el que contrapone el constitucionalismo principialista al constitucionalismo garantista, ha dado lugar a un número monográfico de la revista Doxa (34: 2011), después publicado como monografía (Ferrajoli et al., 2012). Pues bien, dicho debate se inicia en la contribución de Luis (Prieto Sanchís, 2008) al primer simposio sobre la entonces reciente publicación de la obra magna de Ferrajoli Principia Juris (2007). Todavía recuerdo, con nostalgia y asombro, como Luis desgranó sus argumentos en el evento organizado en Brescia por Tecla Mazzarese. Sus argumentos fueron retomados y desarrollados por Luigi Ferrajoli más adelante, pero la semilla de este debate fue sembrada por Luis.

Recientemente Luis ha publicado un trabajo que representa un poco su balance de más de una década de lo que en el mundo latino se conoce como neoconstitucionalismo (Prieto Sanchís, 2016) y yo, sin conocer este trabajo suyo, he tratado de hacer lo mismo hace muy poco (Moreso, 2019)2, mi contribución consistirá en comparar estos balances. Si alguien lee los dos trabajos, verá que nuestras coincidencias son mucho más amplias que nuestras diferencias. Diría que en lo que es relevante, estamos de acuerdo, sobre todo en el hecho de que el neoconstitucionalismo no es el nombre de una única doctrina, sino de un espectro de doctrinas que se solapan entre sí y que tratan de dar cuenta de la cultura del constitucionalismo de este comienzo de siglo.

Sin embargo, me parece que en el enfoque de Luis hay algo más de nostalgia de algunos rasgos de lo que Bobbio (1965) denominó positivismo jurídico teórico y que acertadamente Luis (Prieto Sanchís, 2016, p. 270) identifica como: legalismo o legicentrismo, coherentismo, reglas, subsunción y discrecionalidad. Por otro lado, en diversos trabajos Luis ha sostenido que el rechazo de la tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral que siempre se ha asociado al positivismo jurídico (paradigmáticamente Hart 1958) puede ahora ponerse en duda en el ámbito del constitucionalismo, cayendo en una especie de moralismo constitucionalista. En este trabajo (Prieto Sanchís, 2016, p. 276) lo dice con las siguientes palabras: ‘ni siquiera es conveniente que el Estado se transforme en un Estado ético, lo que haría de él –nuevamente el “brazo secular” de una moral, eliminando la posibilidad de crítica externa, convirtiendo a la ley (o a los jueces) en el oráculo de la justicia y fundamentando un deber moral incondicionado de obediencia, en la línea del positivismo ético’.

Pues bien, voy a dedicar la sección segunda a tratar de mostrar por qué no hemos de tener nostalgia del modelo de derecho del positivismo teórico. La sección tercera va dedicada a argüir que una defensa razonable del constitucionalismo (sea positivista o anti-positivista) no ha de conllevar el moralismo constitucional. En la sección cuarta, concluiré.

II. NOSTALGIA DEL JARDÍN DE VILLA VALERIA

Al referirse a la ponderación entre principios constitucionales que reconocen derechos fundamentales, Luis Prieto (Prieto Sanchís, 2016, p. 274) trae a colación una sentencia del Tribunal Constitucional (STC 51/2008, de 14 de abril) que deniega el amparo por vulneración del derecho al honor a la viuda del sr. Pedro Ramón Moliner, reclamado contra el escritor Manuel Vicent (Vicent, 1996) que en la novela Jardín de Villa Valeria3 escribió: