Juan Antonio García Amado - Dañar, incumplir y reparar

Que el derecho de daños juegue en ese tipo de casos27 nos indica que, como tantos han dicho, protege también aspectos esenciales de la autonomía de las personas, derechos directamente relacionados con el ejercicio de la autonomía personal. Aquí no se trata de cómo en la sociedad en cuestión están repartidos los bienes materiales y del respeto a la regla de reparto de los mismos, sino de cómo se distribuye entre los individuos el ejercicio de la libertad personal o autonomía y de qué manera cada uno responde del ejercicio de la libertad suya y del daño a la esfera de libertad ajena.

Posiblemente habría que reflexionar acerca de cambios fundamentales en el derecho contemporáneo. Hasta hace un tiempo, se trazaba una nítida separación entre lo que podríamos llamar la suerte social y la suerte personal del individuo, lo relacionado con lo que también podría denominarse la suerte hacia afuera y la suerte hacia adentro. Un sujeto tenía ciertos bienes que, de una manera u otra, se disputaba con sus conciudadanos, y aquí entra todo lo que tiene que ver con el derecho de propiedad y con lo que tiene valor económico o con aquellos bienes de la personalidad cuya pérdida tiene inmediata o directa trascendencia económica28. Cuando, por la acción de otro (en particular la acción dolosa o negligente), el sujeto se ve privado de alguno de estos bienes, procede la compensación o indemnización, porque se ha roto un reparto socialmente garantizado. Esos repartos tienen su garantía última en el derecho penal y el derecho de daños.

Pero hay otros bienes que son, por así decir, no solo propios del sujeto, sino más íntimamente propios del mismo, en cuanto definitorios no de su propiedad, sino de su personalidad o de proyecciones de la misma, como la intimidad29, el honor, la imagen. Son bienes intangibles y que no tienen en sí un precio o valor económico, aunque pueda asignárseles por un acto dispositivo de un juez30. Respecto de este tipo de bienes se consideraba que obraba más la suerte, el azar, que reglas sociales de reparto. Sobre lo que es menos social y más personal cuenta más el aleas incontrolable o azaroso que el reparto deliberado. Por eso la garantía era menor, solo penal, si acaso, y por eso frente a los daños a ese tipo de bienes no actuaba el derecho de daños.

Esta evolución se aprecia mejor si la referimos directamente a la introducción de los daños morales en el derecho de daños. Pero probablemente se puede teorizar que tras la inclusión de la indemnización por los daños morales en cuanto pretium doloris, de compensación económica por el sufrimiento causado por determinadas desgracias personales, ha ido apareciendo una nueva división. En el derecho español se insertaron las indemnizaciones correspondientes en la categoría de daño moral31, ya convertida en cajón de sastre, pero en realidad ya no se trata de compensar por un sufrimiento, un dolor íntimo, un desgarro anímico, sino por un perjuicio personal no económico. Ahora se trata de perjuicios en expectativas vitales, en ilusiones, en grados de felicidad o bienestar personal. Ya no es que un cierto evento imputable a un tercero provoque una pérdida económica o un sufrimiento íntimo, un dolor derivado de la pérdida de algo que se tenía o se esperaba con certeza32 y se apreciaba mucho, sino que hay una frustración de una mera expectativa, una desilusión, un no consumarse de un plan vital, y aun cuando ni siquiera haya dolor o sufrimiento, solo contrariedad o desengaño.

Lo que ha pasado es que, en nombre de los derechos del individuo, de la dignidad individual y de los derechos de cada uno, la suerte personal se ha socializado. En el sentido de que el conjunto social se ha convertido en garante ya no solo de que cada cual conserve los bienes externos que le corresponden según las reglas de reparto vigentes, ya no solo las oportunidades vitales básicas ligadas a la satisfacción de ciertas necesidades primeras (educación, sanidad…; el ámbito de los llamados derechos sociales), sino que también se considera que la sociedad por entero, y el Estado en cuanto su cristalización jurídico-política, es garante de que cada cual alcance un grado mínimo de felicidad, de bienestar anímico, de satisfacción personal inmaterial. De esa manera, se han necesitado nuevas reglas de reparto o distribución de los elementos necesarios para asegurar ese patrimonio intangible y no directamente económico de cada uno, y por eso ha habido que extender no solo el derecho penal, sino que ante todo ha habido que expandir el derecho de daños para que cubra daños consistentes en frustración de expectativas personales, íntimas, unidas no al mantenimiento de lo que materialmente cada uno tiene, sino al logro de lo que cada uno quiere, dentro de ese campo de la felicidad o bienestar individual intangible: que cada uno quiera o no quiera hijos, por ejemplo.

La vida ya no es pura responsabilidad de cada quien con los medios materiales que le han tocado en suerte según unas pautas sociales de distribución aseguradas jurídicamente, sino que es responsabilidad social el que cada uno pueda gozar adecuadamente la vida, sin verse privado de las condiciones y las tesituras que le permitan el disfrute según su voluntad e inclinación. Estamos en ese campo que la doctrina anglosajona denomina “hedonic damages” o daños limitadores del disfrute de la vida, daños para la calidad de vida como calidad debida. Mis conciudadanos, por tanto, ya no solo responden si me dañan lo que yo tengo, sino también si con su acción dolosa o negligente me impiden ser todo lo feliz que cada uno debería ser o poder ser. Y así como antes había una especie de latente tipificación de los atentados a los bienes económicos o materiales que daban pie a indemnización, se va construyendo ahora toda una lista de deseos o expectativas personales cuya frustración es indemnizable33. Por ejemplo, tener hijos o no tenerlos34.

Las reglas de distribución social se han ido haciendo mucho más complejas o, dicho de otro modo, la justicia distributiva va ganando más y más espacios. Hubo tiempos en los que las reglas de reparto tenían que atender nada más que a lo que propiamente pudiera ser objeto de propiedad y sobre la base de que el objeto de la propiedad era siempre “cosas” materiales (tierras, personas, animales, herramientas, edificios, dinero…), pero con el añadido muy importante de que el cuerpo de cada uno es (aunque con ciertas excepciones) parte de lo suyo, de su propiedad. Con lo que cada uno tuviera, de conformidad con las reglas sobre propiedad y posesión, cada uno se las componía como buenamente pudiera y su destino y su felicidad dependerían de la combinación de dos factores: su habilidad y su suerte. Se distribuían “cosas”, pero no se distribuían oportunidades vitales y estas dependían de lo que cada cual hiciera con sus cosas, y de la suerte.

En la actualidad, la distribución versa sobre elementos más abstractos, y no solo porque se aplique a cosas intangibles, como pueda ser el caso de la propiedad intelectual, sino ante todo porque las propias oportunidades vitales se han vuelto objeto de distribución. Baste pensar en el significado filosófico-político y constitucional de la igualdad de oportunidades en el Estado social de Derecho. El sistema jurídico-político ya no vela meramente por que yo pueda hacer con lo que tengo, sino porque yo pueda tener para después decidir hacer. Ya no se reparten solo las oportunidades para hacer con las cosas que se tengan, sino las oportunidades de tener. Y en un sentido que ya no es el de tener materialmente, sino en uno en el que se rozan el tener y el ser. Hay que hacer un reparto complejo que permita que cada uno disponga no meramente de “cosas”, sino también de posibilidades de ser dueño de su destino y de sus decisiones en la medida en que se lo permitan sus capacidades personales. El niño que nace mañana debe, al menos idealmente, tener asegurado no solo que no le robarán las propiedades que herede, sino también que no le privarán de las condiciones básicas para ser ingeniero o latinista, si eso es lo que va a desear como parte esencial de su realización personal.