Juan Antonio García Amado - Dañar, incumplir y reparar

14Igual que no se impone la justicia distributiva a golpe de acción caritativa individual, a base de donaciones entre particulares, por ejemplo.

15En sentido tal vez parejo, Goldberg da un argumento no desdeñable en pro de la independencia del derecho de daños frente a la justicia distributiva, como es que, así, ayuda a mantener el estatus igual de los ciudadanos en cuanto ciudadanos: “tort law helps maintain and promote a nonhierarchical conception of social ordering. As the Framers of the Fourteenth Amendment understood, to render a person capable of suing (and being sued) for injuries suffered (and caused) is to enforce a conception of equality. Each of us is in principle accountable to each other; none is above or below the law. If, to update Coleman’s example, Bill Gates is run over by the careless driving of an assembly-line worker, that worker has to make good, to the extent he can, on the breach of the duty he owed to Gates. More tellingly, if the tables are turned, Gates is accountable to the worker. Four centuries ago, to the discredit of English law, nobility were immunized by virtue of their status from many tort obligations. While today some immunities remain, and wealthy defendants undoubtedly enjoy important advantages in the litigation system, tort law instantiates a notion of equality” (Goldberg, 2005, pp. 607-608). Curiosamente, el mismo ejemplo del accidente con Bill Gates lo usa también Wyman (2008, p. 145).

16Salvo que, como hacen algunos autores, queramos considerar ganancia para A el plus de libertad del que ha disfrutado al conducirse descuidadamente y sin acotar mejor sus conductas para evitar el daño a otros.

17Las relaciones que caben entre justicia distributiva y justicia correctiva las explica Pablo Suárez: la justicia distributiva será “normativamente prioritaria a la correctiva si esta última es meramente instrumental al cumplimiento de las demandas de la primera. La justicia correctiva será normativamente prioritaria a la distributiva si existe obligación de reparación incluso cuando ello derive en una injusta distribución de recursos. Y las justicia correctiva y distributiva serán normativamente independientes si la obligación de reparación existe sin consideración a la satisfacción de las demandas de esta última” (Suárez, 2013, p. 161).

18Puede verse alguna similitud entre la postura de Papayannis y la defendida por Robert Stevens en su libro Torts and Rights. Según este autor, “A tort is a species of wrong. A wrong is a breach of a duty owed to someone else. A breach of duty owed to someone else is an infringement of a right they have against the tortfeasor. Before a defendant can be characterized as a tortfeasor the anterior question of wheher the claimant had a right agains him must be answered. The law of torts is concerned with the secondary obligation generated by the infringement of primary rights. The infringement of rights, not the infliction of loss, is the gist of the law of torts” (Stevens, 2009, p. 2). Trata Stevens de mostrar que ese que llama el “modelo de los derechos” se adapta mejor al anglosajón derecho de los torts. La alternativa es el modelo de las pérdidas, según el cual el derecho de daños corrige las pérdidas injustas, y pérdidas injustas son las provocadas por dolo o negligencia del dañador, al margen de que preexista o no un derecho sobre la cosa a favor del dañado. Pero el mismo Stevens, en el capítulo conclusivo de su libro, apunta que, a la mayor parte de los sistemas de derecho continental, empezando por el francés y sus artículos 1382 y 1383 del Code Civil, se les adapta mejor el modelo de la pérdida que el modelo de los derechos (cfr. 2009, pp. 342 y ss.).

19Añade que “Otra forma de establecer los derechos y deberes de indemnidad sería mediante un esquema de compensación social, para las víctimas, y de castigos, para los agentes dañadores” (2014, p. 319).

20No estoy afirmando meramente que haya ya un componente eminentemente distributivo en la decisión estatal de convertir en “torts” determinados daños, de dotar de la acción para la reparación por daño la vulneración de ciertos intereses o la causación de determinadas pérdidas. Esa es la tesis destacada de Gardner (cfr. Gardner, 2014, pp. 340-341). Lo que, además, sostengo es que, con las reglas sobre torts, el Estado apoya la vigencia y efectividad de sus normas de distribución.

21Y si no demanda por el daño, si no ejerce su acción procesal se podrá entender que el dañado consiente la transferencia y en ese sentido “sana” la (re)distribución puesta en marcha por el dañador y que parecía indebida.

22Papayannis mantiene una posición ecléctica en este punto y hace ver que los fines de justicia distributiva los cumple aquí el Estado a base de valerse de la justicia correctiva y su prohibición de daño en las interacciones privadas: “Si la víctima recibe una compensación por parte del agente dañador, el Estado cumple con su deber de garantizar los derechos de indemnidad sosteniendo estas instituciones de justicia correctiva que hacen posible que los individuos preserven los recursos primarios necesarios para su plan de vida” (2014, p. 326). “El Estado se vale de una única institución, la responsabilidad extracontractual bilateral, para satisfacer las exigencias de ambas formas de justicia simultáneamente” (2014, p. 326).

23“Civil recourse theory identifies as critical to tort law a particular linkage between the wrongs of tort law and the idea of a right of action. The commission of a tort confers on the victim a particular legal power; namely, a power to demand and (if certain conditions are met) to obtain responsive action from the tortfeasor (…) The commission of a tort leaves a tortfeasor vulnerable to a claim initiated by the victim and backed by the power of the state. Because the vulnerability is to the victim, the wrongdoer’s fate is, to a substantial degree, in the victim’s hands. The victim, not a government official, decides whether to press her claim or not, and the victim, in principle, also decides whether to accept a resolution of the claim short of judgment. If the claim is successful, of course, the victim can enlist the state’s aid in her effort to enjoin ongoing wrongful conduct or to demand responsive action from the wrongdoer in recognition of the wrong done to her” (Goldberg y Zipursky, 2013, p. 572).

24Un enorme problema teórico o conceptual que suele acompañar a las teorías de la justicia correctiva es el de qué daños sean “injustos” o constituyan un “wrong”, pues no cualesquiera daños resultantes de las interacciones privadas, incluso con mala fe o torcido propósito, son daños que pongan en funcionamiento la maquinaria del derecho de la responsabilidad y, por tanto, den ocasión a indemnización, sino solamente los daños “injustos” o “wrongs”. Pero ¿cuáles daños son esos daños “injustos”? Papayannis parece que choca con el mismo problema cuando escribe que “El derecho de indemnidad de la víctima supone que ella tiene derecho a ser compensada por cualquier pérdida injusta” (2014, p. 327).

Si lo que hace injusta la pérdida es algo relacionado con la actitud o la posición del dañador, tenemos problemas de subinclusión, pues el derecho de daños no reacciona ante todos los casos de daños debidos a mala voluntad o deficiente respeto a los otros ni, si se trata de responsabilidad objetiva, ante todos los casos en los que el dañador haya creado un riesgo considerable, pero permitido, y ligado a un propósito de ganancia. Si lo que convierte un daño en “injusto” es su tipificación jurídica como indemnizable, nos damos de bruces con un radical formalismo, pues daño injusto y daño jurídicamente declarado como indemnizable serían la misma cosa siempre, y nada más que la tipificación jurídica convertiría en “injusto” un daño. Y si lo que determina el carácter “injusto” de un daño es que la conducta que lo provoca rompe los criterios de distribución establecidos, entonces se estaría dando la razón a la teoría que aquí vengo manteniendo y según la cual todo daño relevante a efectos de responsabilidad extracontractual es un daño “distributivo”, un daño consistente en atacar la regla de distribución cambiando su resultado en un caso concreto.