Juan Antonio García Amado - Dañar, incumplir y reparar

El fundamento del

derecho de daños

Una propuesta

Juan Antonio García Amado*

*Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad de León (España).

I. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN. JUSTICIA CORRECTIVA CONTRA ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Una teoría general sobre el derecho de la responsabilidad por daño extracontractual o derecho de daños (como lo vamos a llamar aquí) puede plantearse con un afán descriptivo o con un propósito normativo. Si se trata de lo primero, se querrá poner de relieve el hilo conductor o la base conceptual, moral o hasta ontológica que subyace a esa rama de lo jurídico, lo explica y le da su sentido, tal como existe en las normas y se practica en los tribunales. No se pretenderá construir modelos ideales, sino retratar el esqueleto común del vigente derecho de daños. Si la finalidad de la teoría es normativa, se buscará también construir un modelo, pero uno ideal, sobre la base del valor que, en el fondo, deba dar orientación y sentido al derecho de daños y con el fin de contrastar el derecho vigente con ese parámetro normativo.

El mayor obstáculo para una teoría general de corte descriptivo se halla en la heterogeneidad de supuestos que el derecho de daños abarca, en el riesgo de que aparezcan partes de tal derecho que no encajen en ese patrón con el que se quiere dar cuenta de la esencia de esa rama de lo jurídico1. Si de una teoría normativa hablamos, nos topamos con un inconveniente similar, como es lo difícil que resulta cotejar la gran variedad de supuestos con un modelo ideal único y abarcador2.

Si lo que doctrinalmente se quiere, en un nivel algo más abstracto, es dar cuenta del fundamento teórico o filosófico del derecho de daños, los problemas son similares. Ese fundamento que se proponga debería cuadrar sin distorsiones con los variadísimos campos del derecho de la responsabilidad civil extracontractual y no tendría que quedar al margen de ese campo jurídico ninguno de los supuestos para los que, de acuerdo con ese fundamento, deba operar el derecho de daños.

Las dos doctrinas que con más vigor se oponen a la hora de justificar el derecho de daños, y muy en especial el de la responsabilidad civil extracontractual, son la escuela llamada del análisis económico del derecho y la doctrina de la justicia correctiva3.

Para el análisis económico del derecho, al derecho de daños le da sentido una función, cual es la de minimizar todo lo posible los costes de los accidentes. La perspectiva es macro, por así decir, en el sentido de que no importa ante todo la justicia que se haga a dañado o dañador, sino que sea lo más baja posible la suma del coste de todos los accidentes y de todas las medidas de prevención de accidentes. Es decir, el fin del sistema sería llegar a una situación óptima en que ninguna medida jurídica pueda ya hacer que los accidentes cuesten menos, sumando los costes de los accidentes habidos y los costes de prevención de los accidentes y de sus costes4. En la interacción social nos causamos daños unos a otros y esos daños suponen pérdidas y costes, pérdidas y costes que consumen recursos económicos. Por tanto, a menos accidentes y daños, menos costes. El objetivo del derecho en general es reducir costes, y el derecho de daños lo consigue a base de imputar los costes del daño a aquel al que más barato le resultaría prevenirlo5. Lo determinante no es ni la justicia en la relación interpersonal entre dañador y dañado ni la justa distribución social de bienes, sino la eficiencia en la prevención social de costes, la maximización de los recursos disponibles6 para fines distintos de la reparación de daños que habrían podido evitarse o sufrirse a un “precio” más bajo. Además, el que la indemnización que deba pagar aquel al que más barato le habría resultado prevenir el accidente vaya precisamente al dañado no es tampoco algo que se tome como una exigencia de la justicia, sino como un requisito de eficiencia, pues de esa manera se incentiva a los dañados para que demanden, y así se ahorra el Estado sus propias acciones para animar a los potenciales dañadores para que prevengan los posibles daños7.

En palabras de Rosenkrantz,

“[E]l Análisis Económico del Derecho (AED) es el desafío más radical a la idea que la responsabilidad por culpa debe ocupar el lugar del principio ‘general y supletorio’ de la responsabilidad civil. El AED considera que el objetivo de la responsabilidad civil no es responder apropiadamente a acciones reprochables, ni realizar la lógica inmanente de la relación que se crea entre quien causa un daño y quien lo sufre, ni rescatar nuestra dignidad como agentes intencionales (la que se vería afectada si tuviéramos la obligación de compensar los daños que causamos sin intención de dañar, o al menos, sin intención de actuar con desaprensión respecto de los intereses y derechos de otro) sino, mucho más prosaicamente, minimizar el costo de los accidentes (o, más elaboradamente, minimizar la suma del costo de los accidentes y los costos de su evitación). Consiguientemente, para el AED la culpa sólo debe tenerse en cuenta en un sistema de responsabilidad civil, si acaso, cuando ello fuera funcional al ideal que la informa. En otras palabras, para el AED la infracción de un estándar de cuidado puede constituirse en un prerrequisito de la obligación de compensar siempre que ello haga más probable que imponiendo dicho prerrequisito los costos sociales disminuyan y los beneficios sociales aumenten” (Rosenkrantz, 2008, p. 294).

Así pues, para la corriente del análisis económico del derecho el daño no importa propiamente como afectación negativa del interés de un individuo o como merma de su bienestar en algún aspecto, sino por lo que supone de coste que incide en la eficiencia económica del sistema social en su conjunto. Consiguientemente, la razón de ser del derecho de daños está en procurar la disminución de los costes de los accidentes o desgracias a base de incentivar a los sujetos para que tomen las medidas precautorias correspondientes y de hacer que con el coste del daño cargue aquel al que le salga más “barato” evitarlo8. El derecho de daños será tanto más eficiente cuanto mayor sea su efecto preventivo (cuanto más funcione como incentivo para que los potenciales dañados y dañadores inviertan para prevenir los daños y aminorar sus costes) y cuanto más bajos sean los costes de los daños que acontezcan9.

Imaginemos que hay un tipo de daños que suelen causar los miembros de un grupo A a los miembros de un grupo B. El coste promedio de los daños para los B es de 5 y el coste para los B de prevenir esos daños sería de 4. Por su parte, el coste que para los A supondría prevenir la causación de dichos daños por ellos mismos sería de 3. Según ese elemental esquema, habría que imputar el coste del daño a los A, porque para ellos es más barato prevenir el daño de lo que es para los B asumirlo o precaverse frente a él. Pero imaginemos ahora que hay un pequeño grupo, los C, y que cada miembro del grupo C tiene un millón. Y supóngase que el daño puede evitarse o sanarse quitando a un C dos unidades de lo suyo cada vez que acontezca uno de aquellos daños causados por los A a los B. En términos de eficiencia económica, tendríamos ahí una excelente razón para imputar a los C los costes de esos daños, aunque no hayan tenido arte ni parte en su producción. Si nos repugna esa solución es probablemente por alguna razón vinculada a un sentimiento de justicia. Desde los planteamientos de justicia correctiva, diríase que es por algo relacionado con la justicia por lo que no tomamos por incondicionado el criterio de eficiencia económica y restringimos a dañador y dañado el margen para la imputación de los costes del daño. Pero bajo tal óptica nos resultará difícil justificar aquellos supuestos, no tan escasos, en los que hay daño y dañador y, sin embargo, se ponen en marcha mecanismos de distribución de costes entre los que no han dañado.