Marta Cervera Martínez - Los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal

Algunos de estos problemas tuvieron respuesta en el RDL 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, en el que se introdujeron “escudos protectores”, en la nueva Disposición Adicional 4ª de la LC (en adelante DA4ª), de aquellas refinanciaciones de deuda que se acompañaran de un plan de viabilidad que permitiera la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo, suscritas por 3/5 del pasivo del deudor y con informe de experto independiente, debiendo formalizarse además en instrumento público7.

Junto con la DA4ª se introduce el artículo 5.3 LC (posterior articulo 5bis LC y actual articulo 583 TRLC) donde se protege al deudor durante la negociación de una propuesta anticipada de convenio ampliando el plazo de solicitud de concurso voluntario y paralizando las eventuales solicitudes de concurso necesario en tanto no transcurran los plazos previstos en la norma.

La comunicación previa relativa al inicio de negociaciones8 para una propuesta de convenio, producía dos efectos importantes, de un lado, aumentaba el plazo durante el cual el deudor podía presentar la solicitud de concurso al amparo del entonces artículo 5.1 LC (ahora 5.1 TRLC), hasta cuatro meses más, lo que era especialmente relevante a los efectos de la sección de calificación y la posible consideración del concurso como culpable del artículo 165.1º LC (actual art. 444.1º TRLC) y, de otro lado, se producía un “blindaje” frente a las solicitudes de concurso necesario que durante ese tiempo se presentaran, (art. 15.3 LC y art. 594 TRLC), de forma que el concurso se tramitaría como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se insten otras solicitudes por parte de otros legitimados, siempre que la del deudor se presente en el plazo de un mes previsto en el mencionado precepto.

La eficacia de estas dos instituciones, que empiezan a conformar nuestro Derecho Preconcursal, fue diversa, por un lado permitió ir avanzando en la suscripción de acuerdos de refinanciación con mayores protecciones, sin perjuicio de las dudas interpretativas y críticas doctrinales que surgieron9 y se generalizó el uso de la comunicación de inicio de las negociaciones, simplemente para beneficiarse de la ampliación de plazos sin que en la mayoría de las ocasiones se pretendiera alcanzar una propuesta anticipada de convenio. Por ello, mientras que los acuerdos de refinanciación se utilizan con la intención de superar la situación de insolvencia fuera del concurso, la comunicación de 5bis LC se utilizaba simplemente para “ganar tiempo” antes de llegar al procedimiento concursal, normalmente liquidatorio. Algunas de las dudas planteadas se pretendieron superar y corregir con la amplia reforma de la LC llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal (en adelante Ley 38/2011).

3.2. Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal.

La Ley 38/2011 ha sido la pieza estrella de nuestro ordenamiento en el impulso de los institutos preconcursales como alternativa al concurso10, introduciendo una institución nueva en nuestro ordenamiento jurídico por la que se alteraba el principio de relatividad de los contratos (art. 1.257 CC) –pero ya conocida en otros sistemas próximos- como es la homologación de los acuerdos de refinanciación suscritos con acreedores financieros permitiendo extender sus efectos –concretamente la espera pactada- a las minorías disidentes que no han suscrito el acuerdo, lo que se configuraba como una vía adecuada para superar la situación de insolvencia y una alternativa real al procedimiento concursal.

Además la reforma del año 2011 aclara dudas y completa lagunas en relación con el sistema de comunicación de negociaciones del anterior artículo 5.3 LC, posterior articulo 5bis LC y actual articulo 583 TRLC, que se amplía a los supuestos de negociación de acuerdos de refinanciación y se concretan los requisitos exigidos y la forma de cómputo de los plazos; se reubican los acuerdos de refinanciación en el articulado de la leyen sede de reintegración concursal; y se incorpora por vez primera la regulación del dinero fresco (“fresh money”) como crédito contra la masa en un cincuenta por ciento, siendo el otro cincuenta por ciento crédito con privilegio general.

Esta reforma promovió una verdadera alternativa al concurso, incentivando la refinanciación extraconcursal entre el deudor común y los acreedores para evitar el procedimiento concursal con los riesgos que para los acreedores financieros suponían, como los relativos a las provisiones que exige el Banco de España cuando uno de sus prestatarios se declara en concurso11.

De esta forma se potencia una salida conservativa a la situación de insolvencia del deudor común, pues a nadie escapa que la declaración de concurso difícilmente (por sus costes, por los tiempos judiciales, por las aprensiones de los acreedores, etc..) va a dar lugar a otra solución que la liquidación de la compañía.

3.3. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización.

Dentro de esta rueda incesante de reformas para paliar la extenuante crisis económica, se vuelve a reformar la Ley Concursal introduciendo el Título X sobre el acuerdo extrajudicial de pagos mediante la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización, (en adelante Ley 14/2013) que prevé la posibilidad que el deudor empresario persona natural o persona jurídica que se encuentre en estado de insolvencia pueda iniciar un proceso para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, siempre que su pasivo no supere los cinco millones de euros con la intervención de la figura del mediador concursal. El incumplimiento del acuerdo o la imposibilidad de alcanzarlo prevé un interesante y atractivo sistema de remisión de deudas (art. 242.2.5º LC actual art. 707 y ss. TRLC).

También es en esta norma donde se reduce el porcentaje inicial del 75% exigido en la DA4ª para obtener la homologación al 55% del pasivo financiero, corroborando la tesis de los tribunales de Barcelona que habían interpretado que el quórum de la DA4ª estaba desvinculado del exigido en el artículo 71.6 LC, puesto que estábamos ante acuerdos de refinanciación con requisitos y objetivos distintos. Se regula la forma de nombramiento de experto independiente, requisito que meses después se suprime y se sustituye por la certificación del auditor de cuentas.

Antes de esa reforma, el 7 de diciembre de 2013 se publica la Ley 26/2013, de Cajas de Ahorro y Fundaciones Bancarias, en cuya DF7ª se modifica el apartado 1º de la DA4ª y se indica que los créditos adquiridos por la SAREB y transmitidos por ella serán considerados créditos financieros a efectos de cómputo de un acuerdo de refinanciación.

3.4. Reformas del año 2014: Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo y Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

Será en el año 2014 donde se produce la reforma más importante en la LC en sede de acuerdos de refinanciación, a través del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (RDL 4/2014), que se convalida con la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

Con el RDL 4/2014 se retoca el mecanismo de comunicación de negociaciones del artículo 5bis LC (actual artículo 583 TRLC) para permitir la suspensión de ejecuciones –incluidas las reales- durante el periodo de negociación con los acreedores para conseguir una propuesta anticipada de convenio, un acuerdo de refinanciación del artículo 71bis 1 (art. 598 TRLC) y DA4ª (art. 606 TRLC) o un acuerdo extrajudicial de pagos. El RDL 4/2014 delimita perfectamente los acuerdos de refinanciación generales del artículo 71bis LC (art. 598 TRLC) que estarán protegidos frente a la rescisión concursal y otros tipo de acuerdos de refinanciación, los “específicos”, respecto de los que se puede solicitar la homologación judicial y, en atención a los porcentajes y requisitos exigidos, se podrán extender los efectos pactados a los acreedores financieros disidentes, con y sin garantía real. En el caso de estos últimos, como veremos, la protección frente a la rescisoria concursal es absoluta si se adoptaron de conformidad con los requisitos legales.