Marta Cervera Martínez - Los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal

2.1.6. Otros contenidos.

3. Conservación de las garantías personas: la figura del avalista

Capítulo IX. Incumplimiento del acuerdo

1. Del incumplimiento

2. Incumplimiento por el deudor

2.1. Legitimación activa.

2.2. Juez competente.

2.3. Trámite y sentencia.

2.4. Efectos de la declaración de incumplimiento.

2.5. Ejecución de garantías reales en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación.

3. Incumplimiento por el acreedor.

Capítulo X. Concurso consecutivo derivado de la frustración de un acuerdo de refinanciación

1. Del concurso consecutivo

2. Reintegración

2.1. Actos rescindibles: acuerdos nulos.

2.2. Actos no rescindibles: acuerdos válidos.

3. Calificación

4. Especialidades en materia de refinanciación: especial referencia al fresh money.

4.1. Nuevos ingresos de tesorería o fresh money.

4.1.1. Evolución de la norma y finalidad.

4.1.2. Calificación del fresh money en el concurso

4.1.3. Requisitos y contenido.

4.1.4. Pago del fresh money.

4.1.5. Fresh money procedente de personas especialmente relacionadas.

4.1.6. El fresh money en el convenio

4.1.7. Régimen provisional del RDL 16/2020.

Capítulo XI. Régimen transitorio: Real Decreto-Ley 16/2020, 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

1. Introducción

2. Medidas para la potenciación de los institutos preconcursales

2.1. Medidas respecto de los acuerdos de refinanciación homologados.

2.1.1. Modificación del acuerdo de refinanciación homologado o adopción de uno nuevo.

2.1.2. Régimen de las solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado.

Jurisprudencia citada

Capítulo I

Antecedentes del derecho preconcursal en nuestro ordenamiento jurídico

1. Introducción

No tenemos tradición jurídica ni de prevención de la insolvencia ni de segunda oportunidad; la crisis económica mundial de 2008 y nuestra integración en la Unión Europea han permitido ir evolucionando en estas dos instituciones clave del derecho concursal, por un lado, la creación de un sólido modelo preventivo del procedimiento concursal y, por el otro, de un mecanismo de segunda oportunidad.

Esta monografía está destinada a analizar el actual sistema de prevención de la insolvencia contenido en nuestro ordenamiento jurídico a la luz del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo1, consciente de que la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre reestructuración e insolvencia2 (en adelante Directiva sobre reestructuración) supondrá en breve nuevos cambios en la regulación de los institutos preconcursales. Esta primera aproximación nos servirá conocer dónde nos encontramos, qué se ha mejorado con la publicación del TRLC y qué camino tenemos todavía por recorrer.

En la redacción inicial de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, (en adelante LC) no se preveía ningún mecanismo de prevención de la insolvencia que diera un cierto confort a los operadores económicos, es decir, sin duda el deudor y los acreedores podían alcanzar acuerdos al margen del procedimiento concursal pero sin ningún tipo de seguridad respecto de la suerte que este acuerdo podría correr en el futuro proceso concursal. No se preveían lo que posteriormente se denominará “escudos protectores”.

Por ello, durante mucho tiempo ni siquiera hemos podido hablar de fracaso de nuestro modelo preventivo concursal, sino más bien de inexistencia de un verdadero modelo preventivo concursal en España, ya que los mecanismos de superación de la situación de insolvencia eran realmente escasos.

Podíamos identificar algún mecanismo de prevención de insolvencia a nivel societario como el control introducido en la derogada Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas (en adelante LSA) sobre la integridad del capital social y del patrimonio de la sociedad como protección frente a los acreedores, que obligaba a los administradores a disolver la sociedad o solventar el problema de insolvencia con un aumento o reducción del capital social, regulación que se mantiene en el actual artículo 367 TRLSC3, y alguna norma aislada de prevención de la insolvencia en materia de auditoría de cuentas que obliga al auditor a poner de manifiesto la existencia de riesgo de que la sociedad pudiera tener problemas de solvencia.

La Ley Concursal tampoco introduce vías de prevención del concurso, como veremos, antes de la reforma sufrida por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (en adelante RDL 3/2009) nos encontrábamos tan sólo con la posibilidad que se le concedía al deudor de instar el concurso en situación de insolvencia inminente y la posibilidad de presentar una propuesta anticipada de convenio, medidas que ni siquiera iban destinadas a prevenir el concurso sino a superar la situación de insolvencia dentro del procedimiento concursal de manera rápida.

La ineficacia preconcursal de estas dos instituciones ha sido tal que el fracaso de ambas es, quizás, una de las frustraciones más notorias de cuantas esperanzas se pusieron en el nuevo texto legal, habiendo quedado la insolvencia inminente y la propuesta anticipada de convenio reducidas a una aplicación simplemente anecdótica.

A mediados del año 2008 empieza en nuestro país una crisis mundial, económica y bancaria, que obligará a llevar a cabo reformas importantes durante varios años. Entre otros, y en la materia que aquí nos ocupa, se ponen de relieve los riesgos derivados de la negociación de los acuerdos de refinanciación que iban a permitir a las empresas superar la situación de insolvencia, solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores no intervinientes en el acuerdo de refinanciación o acreedores disidentes, ejecuciones contra el patrimonio del deudor que lo merman seriamente mientras se está negociando o el riesgo de que transcurra el plazo de presentación del concurso del artículo 5.1 TRLC (anterior art. 5.1 LC) con las consecuencias que en sede de calificación concursal pudiera generar. También se ponen de manifiesto riesgos vinculados al fracaso del acuerdo y a que el deudor se vea abocado a un procedimiento concursal, destaca especialmente el riesgo de rescisión concursal por considerar que dicho acuerdo es perjudicial para la masa activa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 TRLC (anterior art. 71 LC), la subordinación de créditos o la imposibilidad de recuperar el dinero inyectado por los acreedores –normalmente financieros- durante la refinanciación (“fresh money”).

Con el RDL 3/2009 se introducen los acuerdos de refinanciación en nuestro ordenamiento y su protección frente a un futuro procedimiento concursal. Será a partir de este momento en el que empezamos a hablar en España de derecho preconcursal y a elaborar una regulación propia en la materia que evolucionará con sucesivas reformas hasta llegar al actual TRLC donde, como veremos, se contiene una regulación sistemática y completa sobre los instrumentos preconcursales.

Tras los dieciséis años de funcionamiento de la LC y los escasos resultados de éxito tanto del convenio anticipado como del ordinario, considero que deberíamos diferenciar dos escenarios, por un lado los concursos de liquidación donde se debe tratar de salvar dentro del procedimiento concursal las unidades productivas en funcionamiento o llevar a cabo una liquidación rápida y eficiente, y, por otro lado, las empresas que fuera del concurso puedan superar la situación de insolvencia, normalmente las que estén en una situación de insolvencia inminente y que todavía tengan margen de maniobra de negociación con sus acreedores. Éstas últimas serán las que tengan posibilidad de alcanzar un acuerdo de refinanciación y, si lo necesitan, homologarlo ante la autoridad judicial para disfrutar de sus ventajas. Sin duda, las ventajas del acuerdo de refinanciación son muchas más que las de la declaración de concurso, incluso en el supuesto más exitoso de que éste derivase en la aprobación de un convenio con los acreedores.