Marta Cervera Martínez - Los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal

Los tiempos de la refinanciación y de su homologación son mucho más reducidos que la tramitación del concurso y el cumplimiento del convenio. Podemos tratar la refinanciación con todos nuestros acreedores (acuerdos de refinanciación colectivos) pero podemos optar por los acuerdos de refinanciación específicos, los que se suscriben con los titulares de pasivos financieros, donde la negociación está limitada a una sola categoría de acreedores de los que depende normalmente el desapalancamiento financiero de la empresa, por lo que la reducción de los agentes intervinientes en la negociación tenderá a agilizarla. Los acreedores financieros son pocos y normalmente organizados y dirigidos por uno de ellos que representa al pull bancario, lo que aligera la negociación, frente a la del convenio concursal que puede resultar agotadora al tener que enfrentarse a una un número elevado de acreedores particulares con importes muy reducidos.

Para alcanzar un acuerdo de refinanciación las negociaciones se mantienen fuera del juzgado y la intervención del juez es la última instancia, sin plazos rígidos ni intervención de terceros en la empresa como sucedería en caso de concurso donde el deudor debe contar con la figura del administrador concursal y con el resto de acreedores, con independencia del volumen e importancia de su crédito. Como hemos dicho la intervención del juez se produce para la homologación del acuerdo, si fuera necesaria, e interviene en protección de la minoría, para intentar neutralizar los eventuales abusos de la mayoría a través del incidente de impugnación.

En la actual norma no se exige unanimidad para adoptar el acuerdo y obtener la homologación sino que se rige por la regla de la mayoría, lo que agiliza la consecución de los acuerdos, además de introducir la capacidad de arrastre frente a acreedores disidentes o no participantes, extendiéndoles, con determinadas mayorías, su contenido, con la consiguiente superación del clásico principio de relatividad de los contratos ex artículo 1.257 Código Civil (en adelante CC). Es cierto que en el convenio concursal también podemos obtener el citado arrastre a los disidentes pero tenemos unas limitaciones de contenido y dobles mayorías que no afectan al acuerdo de refinanciación.

Finalmente, el efecto más deseado de la homologación judicial es la protección rescisoria a modo de blindaje de estos acuerdos, que en el actual artículo 698 TRLC se equipara la protección tanto a los acuerdos colectivos homologados como a los que no habiendo sido homologados siempre que reúnan los requisitos exigidos en la ley.

2. Antecedentes históricos

2.1. La “suspensión de pagos” de la Propuesta de Anteproyecto de 1995.

En España, a diferencia de otros ordenamientos vecinos, la preocupación por un auténtico Derecho preconcursal ha sido muy inferior, ni siquiera con la promulgación de la Ley Concursal de 2003, que supuso una histórica modernización, nuestro legislador tuvo inquietudes en este terreno, como he indicado, no será hasta la crisis económica de 2008 cuando surge la necesidad de establecer cierta regulación.

El único antecedente preconcursal relevante en este sentido4 y en el que se diseñaba un verdadero procedimiento preventivo del concurso lo encontramos en la denominada “suspensión de pagos” contenida en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 elaborado por Ángel Rojo, que en sus artículos 270 a 298 se perseguía la consecución de un auténtico convenio preconcursal anticipado de masa.

Los requisitos que se exigían eran muy rigurosos lo que, ciertamente, configuraba un procedimiento muy rígido: el deudor debía ser honesto y merecer el beneficio legal (no debía estar incurso en ninguna de las prohibiciones del art. 274), el contenido del acuerdo es estricto (art. 271.2), no siendo posible pactar ninguna quita ni condonación de clase alguna, sólo estaba permitido para situaciones de falta de liquidez, no de insolvencia. El estado de suspensión de pagos se realizaba ante el Registrador Mercantil del domicilio social; se establecía un acertadísimo sistema de coordinación judicial-registral de oficio y se restringía la necesaria intervención del juez al núcleo mínimo imprescindible: impugnación de la admisión a trámite de la suspensión (art. 279), impugnación de la relación de acreedores (art. 280), oposición a la aprobación judicial del convenio (art. 289).

La suspensión de pagos del proyecto del Profesor Rojo estaba inspirada en el modelo francés de arreglo amistoso, pero sólo en su alternativa más rigurosa y estrictamente pública, en el sentido de no confidencial. Se trataba de un verdadero convenio de masa puesto que una vez aprobado obligaba a todos los acreedores se hubieran o no adherido a la propuesta (art. 291). En cuanto a los efectos se producía la paralización del devengo de intereses, paralización de ejecuciones y embargos (art. 283). Finalmente, en caso de concurso consecutivo y en relación con las acciones de reintegración de los actos perjudiciales contra la masa, el periodo sospechoso se contaba, al modo francés de la conciliación, desde antes de la constitución del deudor en estado de suspensión de pagos (art. 295).

Como vemos muchas de las características de nuestro actual sistema preconcursal ya fueron anunciadas en aquél proyecto.

3. Evolución legislativa

3.1. Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.

El inicio de la crisis a finales de 2008 pone de relieve el fracaso de las soluciones financieras de refinanciación proyectadas a corto o medio plazo las cuales finalmente acaban en un procedimiento concursal.

Esto nos lleva a que dentro del concurso se analicen los acuerdos de refinanciación a la luz de la regulación de la rescisión concursal dando lugar a resoluciones poco deseables para las entidades financieras; así debemos recordar el caso resuelto en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 21 de mayo de 20075 que, aplicando la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial del anterior artículo 71.3. 2º LC (constituir nuevas garantías reales en favor de obligaciones preexistentes o constituir nuevas obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas) acordó rescindir el préstamo hipotecario concedido antes de la declaración de concurso y destinado a cancelar los saldos deudores. Los efectos fueron extinguir la hipoteca y devolver el préstamo dinerario de 1.4 millón de euros en forma de crédito concursal a la entidad bancaria, que al apreciarse mala fe en su actuación se le calificó como de subordinado.

Estas resoluciones generan incertidumbre y preocupación en algunos sectores de la doctrina y, sobre todo, en las entidades financieras. Que se dictasen posteriormente sentencias más comprensivas con las garantías dadas en refinanciación, como la Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 15ª, de Barcelona de 6 de febrero de 20096, no callaron aquellas voces que reclamaban una inmediata y urgente reforma de la normativa concursal con el objeto de dar seguridad jurídica a estos acuerdos y a los acreedores.

No solo la rescisión se avecina como un riesgo inminente en los concursos posteriores a la refinanciación, sino las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores no intervinientes en el acuerdo o disidentes, lo que podría frustrar la consecución del acuerdo, el inicio de ejecuciones durante la negociación del acuerdo o el riesgo de que el deudor incumpliera su deber de solicitar la declaración de concurso, visto el tiempo de negociación que requiere alcanzar un acuerdo de refinanciación. La ausencia de mecanismos que garantizaran al financiador recuperar el fresh money inyectado constituía, igualmente, un recelo a la hora de negociar.