Mauricio Cristancho Ariza - Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa

La mayor simplicidad del modelo de imputación directa o vicarial y su gran parecido con la imputación a la empresa de la conducta de los órganos y representantes en el derecho privado explica que este fuera el primero en el tiempo. En la actualidad, sin embargo, está siendo progresivamente desplazado por el modelo de responsabilidad por defecto de organización 45.

Varios son los motivos que justificarían esta evolución. Así, se afirma que los modelos de responsabilidad directa pecan por defecto y por exceso. Por defecto, porque exigen la comprobación de que una persona física con poder de dirección ha cometido efectivamente el delito (en algunos casos se dice que exige su condena, lo que excluiría la responsabilidad penal de las personas jurídicas incluso cuando la falta de condena se produce por un motivo tan alejado de la persona jurídica como la muerte del sujeto en cuestión). Por exceso, porque una vez acreditada la responsabilidad de la persona física esta se imputa sin solución de continuidad a la persona jurídica, lo que en ocasiones puede significar una infracción del principio de responsabilidad subjetiva.

Estas críticas a los modelos de responsabilidad por imputación directa han de ser valoradas de modo diferente: mientras que la crítica relativa a la infrainclusión no es acertada, sí lo es la que se refiere a la sobreinclusión.

La primera crítica, entiendo, confunde el modo concreto conforme al que se ha venido exigiendo la responsabilidad según el modelo de imputación directa con sus implicaciones conceptuales. Es cierto que en la implementación práctica del modelo se ha exigido la acreditación de la existencia de un hecho delictivo individual por medio de una sentencia declarativa de tal responsabilidad. Pero este proceder es una decisión contingente en la implementación del modelo y que se puede desvincular conceptualmente de él. La exigencia de un hecho delictivo cometido por una persona física (requisito, recuérdese, que también demanda el modelo de responsabilidad por defecto de organización) puede satisfacerse exigiendo cedazos menos elevados que la existencia de una sentencia condenatoria. De hecho, y dado que ontológicamente las personas jurídicas no pueden decidir ni actuar por sí mismas (otra cosa es lo que el ordenamiento jurídico disponga normativamente sobre su responsabilidad a través de la imputación de conductas de otras personas), en los casos en los que se sabe a ciencia cierta que se ha cometido un delito en el seno de una persona jurídica, también se sabe a ciencia cierta que lo ha cometido una persona física.

Pero si no convence el primer argumento, referido a la infrainclusión del modelo, sí lo hace el segundo, relativo a su carácter sobreinclusivo. El problema es obvio y, entiendo, insuperable, puesto que se relaciona con la exigencia de imputación subjetiva en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un requisito que no es solo razonable sino que es exigido por nuestra jurisprudencia constitucional 46.

Básicamente, el modelo de imputación directa o vicarial presume que, en todos los casos en los que una persona con poder de dirección comete un delito, se puede afirmar la responsabilidad subjetiva de la persona jurídica. Esto, sin embargo, no es cierto. Sin duda alguna, el hecho de que una persona física con poder de dirección en una persona jurídica cometa un delito es un indicio de que algo no va bien en dicha persona jurídica (mucho menor indicio supone que lo cometa cualquier empleado, como vimos admite el sistema vigente en los EE. UU. a día de hoy). No obstante, no se puede excluir que se trate de un hecho aislado e imprevisible en el seno de una persona jurídica bien organizada. La propia descripción del modelo de responsabilidad por defecto de organización nos muestra claramente la existencia de dos momentos diferenciados de responsabilidad subjetiva: un primer momento referido a la responsabilidad subjetiva del sujeto individual que lleva a cabo el delito que sirve como hecho de referencia y un segundo momento relativo a la existencia de una infracción del deber o de un defecto de organización de la empresa. Conceptualmente, el modelo de imputación directa o vicarial puede entenderse en el sentido de establecer una presunción iuris et de iure conforme a la cual la responsabilidad subjetiva de la persona física conlleva necesariamente la de la persona jurídica. Con todo, es posible pensar en situaciones que muestran que esta correlación no es necesaria.

Piénsese, por ejemplo, en una empresa que en 1989 eligió como uno de sus tres representantes al sujeto individual X. En los treinta años que van desde 1989 a 2019, X realiza sus labores sin queja o denuncia de irregularidad alguna. En 2019, X, que precisa contar con una cantidad importante de efectivo a corto plazo, decide cometer un delito con el que llenar las arcas de la empresa para así cobrar un importante bono a fin de año. La ilicitud de la operación es denunciada internamente mediante un procedimiento a tal efecto establecido por la propia empresa. Una vez investigados los hechos y verificada la existencia de un hecho delictivo, la propia empresa informa de la situación a la fiscalía por medio de otro de sus representantes.

¿Puede decirse que la empresa ha infringido algún deber de cuidado? No lo parece. Si pensamos en los criterios tradicionales de responsabilidad por hechos de terceros, las clásicas culpa in eligendo y culpa in vigilando, no se puede sostener seriamente que la empresa se equivocó en el momento de la elección (¿hace treinta años y eligiendo a una persona que cumplió a la perfección durante ese periodo?), y tampoco que no se vigiló adecuadamente (en el ejemplo el delito es detectado por la propia empresa, lo que demuestra que los mecanismos de vigilancia no solo existen, sino que se implementan adecuadamente). Por supuesto, se puede insistir en que las personas con puestos de dirección “son” la empresa (argumento que no vale para otros empleados). Pero ese “son”, que tiene sentido en el ámbito del derecho privado, no puede pasar por encima del principio de responsabilidad subjetiva en el ámbito sancionador. Para afirmar la existencia de responsabilidad subjetiva, es preciso que podamos reprochar que se hizo mal algo que razonablemente (no a cualquier coste) podría haberse hecho bien 47. Y ello no es posible en supuestos como aquel que se acaba de describir.

Este es el punto decisivo de la cuestión. El modelo de responsabilidad por imputación directa o vicarial no puede asegurar la existencia de responsabilidad subjetiva por parte de la empresa. Apunta un extremo razonable, cual es el carácter indiciario de la responsabilidad de la empresa que tiene el que uno de sus cargos directivos haya cometido un delito. Pero no prevé ningún correctivo, convirtiendo lo que es un indicio razonable en una presunción iuris et de iure de culpabilidad que, como todas las presunciones de tal tipo, no admite prueba en contrario (en realidad son definiciones). En este caso, y al versar sobre la responsabilidad subjetiva, tal presunción es incompatible con el principio de culpabilidad y, por tanto, con el mandato constitucional de que las sanciones (todas: penales y administrativas, a personas físicas o jurídicas) están sometidas a dicho principio.

Más allá de las cuestiones jurídico-constitucionales, resulta además que, en términos regulatorios, el sistema de autorresponsabilidad ofrece mejores incentivos:

Las empresas pueden evitar los delitos mediante la toma de medidas ex ante que reduzcan el beneficio esperado del delito para los empleados (en sentido amplio: incluyendo a sus directores), dado que estos en general se benefician de estos delitos de manera indirecta, especialmente mediante la promoción interna y la retribución, variables ambas que pueden ser manipuladas por la empresa. Además de estas medidas preventivas, que tienen que ver con rasgos (políticas de promoción y salarios) que de modo prácticamente necesario tienen que adoptarse por todas las empresas y que por tanto podemos denominar “estructurales”, las empresas pueden adoptar medidas de prevención que supongan un incremento de la probabilidad de que la comisión de actos ilícitos sea objeto de detección y sanción por el Estado. Estas medidas pueden ser tanto ex ante (establecimiento de procedimientos que faciliten la prueba de quién-hizo-qué) como ex post (investigaciones internas y cooperación con las autoridades). De hecho, las empresas no solo pueden tomar las medidas preventivas que se acaban de exponer, sino que también son los sujetos que más eficientemente pueden tomar dichas medidas preventivas (en ocasiones, los únicos que pueden hacerlo con costes razonables 48).