Mauricio Cristancho Ariza - Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa

¿Cuántos recursos y cuánto castigo debería usarse para aplicar diferentes tipos de legislación? Expresado de forma equivalente pero quizás más extraña: ¿cuántos delitos deberían permitirse y cuántos criminales deberían dejar de ser castigados? 15.

En otras palabras, la cuestión para el AED no es establecer un sistema de “tolerancia cero” y prevenir todos los ilícitos, sino, antes bien, utilizar solo aquellas medidas preventivas cuyos costes no superen sus beneficios, incluso aun cuando ello suponga, contra el “mito de la no impunidad” conforme al que funcionan los sistemas de justicia penal, dejar de perseguir algunos (o muchos) delitos. La idea, por tanto, es minimizar los costes del delito, tanto los de los delitos en sí mismos como los costes de prevención, sean estos públicos o privados, y sea cual sea la estrategia de prevención 16.

De nuevo, se ha de insistir en que para minimizar los costes mencionados se puede actuar utilizando medidas de muy distinto tipo, acudiendo a estrategias preventivas que afecten tanto a los incentivos negativos como a los positivos: el objetivo es lograr una distribución de recursos tal que el último euro gastado en una medida arroje el mismo saldo preventivo que el gastado en la más efectiva de las demás. Si este no es el caso, entonces procederá transferir recursos de una medida preventiva a otra 17. Sin embargo, cumpliendo con el limitado objeto de esta contribución, voy a ocuparme solo del análisis de eficiencia de las distintas posibilidades punitivas, y lo haré distinguiendo dos cuestiones: la eficiencia comparativa de los distintos tipos de pena y la eficiencia comparativa de distintas configuraciones de la misma pena.

La cuestión del tipo de pena ideal siguiendo consideraciones de eficiencia presenta una respuesta unívoca: la pena ideal es la multa. A esta conclusión se llega considerando los costes que acompañan a las distintas sanciones. Mientras que mantener a una persona en la cárcel le cuesta dinero al Estado, al tiempo que se lo hace perder al preso y, en su caso, a su familia, obligarle a pagar una multa engrosa las arcas públicas 18. Comparada con las interdicciones, la multa es también superior, puesto que, si bien una interdicción (una prohibición de conducir o una prohibición de ejercer una determinada profesión, por ejemplo) tiene un claro contenido aflictivo para el sujeto, no proporciona beneficios directos al Estado 19y, además, la verificación del cumplimiento tiene unos costes administrativos (de vigilancia del cumplimiento) que no tiene la verificación del pago de la multa (el Estado solo tiene que mirar su cuenta o incluso exigirle al sujeto que le haga llegar el recibo del pago). Finalmente, la multa también triunfa en comparación con los trabajos en beneficio de la comunidad. Estos, al igual que la multa, son en principio aflictivos para el sujeto que los cumple, al tiempo que útiles para el Estado. Pero en principio, se dice, porque el trabajo en beneficio de la comunidad puede provocar ineficiencias en el mercado de trabajo, y lo hará más precisamente cuanto más útil sea el trabajo que se encargue a los penados: si es realmente necesario, tal trabajo debería ser llevado a cabo por el sector público con sus propios recursos o por el sector privado, pero no por el sector público a coste cero.

Así pues, en términos de eficiencia, la multa es superior al resto de las penas usualmente establecidas por los códigos penales actuales. Esto, sin embargo, no significa que tal sanción no tenga importantes problemas. Así, y para empezar, existen delitos que, por su contenido expresivo, desafían la imposición de una pena pecuniaria (piénsese en delitos sexuales o delitos contra las personas de carácter grave: ni siquiera una multa confiscatoria se vería como una sanción adecuada). Adicionalmente, siempre habrá sujetos que no pueden pagar multas, y para ellos no quedaría otra opción que acudir a otras penas.

El problema, siendo de la mayor relevancia, es común a todo análisis político-criminal que pretenda utilizar la pena de multa como sanción y que pretenda hacerlo en sociedades donde algunos o muchos de sus miembros tienen dificultades económicas. Insistir en que el problema es general a toda punición basada en multas no pretende insinuar que estamos ante un mal de muchos, lo que, como es sabido, solo consuela a los tontos. Pienso más bien que lo que se muestra es una inusual persistencia del problema que nos obliga a reformular la pregunta: ¿estamos dispuestos a dejar de utilizar este tipo de sanciones por el hecho indiscutido de que en ocasiones producen quiebras del principio de igualdad?

En el debate sobre el igualitarismo en teoría ética se suele discutir sobre la denominada “levelling down objection”: si la igualdad es un valor absoluto, ¿significa esto que en una sociedad con un 99 % de población invidente habría que cegar al restante 1 %? Evidentemente, estamos ante ejemplos distintos, pero el núcleo de la discusión es común: ¿cabe imponer a un sujeto una sanción distinta y más dura que una multa que puede pagar con el argumento de que otros sujetos que han cometido el mismo delito no pueden pagar la multa e indefectiblemente tendrán que someterse a la otra sanción? Por mero instinto, muchas personas nos inclinamos por responder afirmativamente a la pregunta. A pesar de ello, este tributo que hacemos al principio de igualdad quizás se apoye en exceso en nuestra tendencia a comparar a personas con abundantes recursos y bien capaces de pagar la pena de multa con otras sin recursos que no pueden en modo alguno pagarla. Ocurre, sin embargo, que no todos los que pueden pagar la pena se distinguen de forma tan extrema de los que no pueden pagarla, y también a estas personas de pocos, pero no inexistentes recursos, las estaríamos enviando a la cárcel cuando pueden pagar la multa, con el argumento de que otros no pueden hacerlo. En cualquier caso, se responda como se responda esta última cuestión, cabe recordar la conclusión previamente alcanzada: ceteris paribus, el AED se inclina por la pena de multa, no por ninguna otra, mucho menos la de prisión.

Dado que, según se adelantó, no siempre será posible responder al delito con la pena más eficiente, la de multa, la siguiente cuestión es, dentro de cada tipo de pena, cómo ha de configurarse esta desde el punto de vista de la eficiencia. El AED comienza su análisis de la pena señalando que tanto los costes como los beneficios que resultan de la comisión del delito son magnitudes variables e inciertas (si bien los costes suelen ser más inciertos que los beneficios, por la sencilla razón de que la mayoría de los delitos tienen una probabilidad de condena inferior, de hecho, muy inferior al 50 %). Ello obliga a acudir a la noción de “valor esperado”.

Centrándonos en los costes, y dentro de estos solo en las sanciones legalmente previstas 20, el valor esperado de una sanción se obtiene en principio multiplicando su magnitud por la probabilidad de su imposición. Así, desde la visión del homo oeconomicus, el valor esperado de la sanción de un delito que tenga prevista una pena de 10 años de cárcel y para el cual la probabilidad de condena se sitúe en un 10 % será de un año (10 x 0,1), valor esperado que coincidirá con el de una pena de 2 años cuya probabilidad de condena se sitúe en el 50 % (2 x 0,5). Dado que el valor esperado de ambos productos es el mismo, y siempre siguiendo dentro del modelo del homo oeconomicus, ambas combinaciones pena/probabilidad tendrán el mismo valor disuasorio. Sin embargo, sus costes son bien distintos.