Mauricio Cristancho Ariza - Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa

Este artículo se ocupa del delito en relación con los negocios. Los economistas saben mucho acerca de las formas de hacer negocios, pero no están acostumbrados a considerarlas desde el punto de vista del delito; muchos sociólogos tienen un buen conocimiento del delito pero no están acostumbrados a considerar sus expresiones en los negocios. Este artículo es un intento de integrar esos dos cuerpos de conocimiento. Dicho de forma más precisa, es una comparación del delito en la clase alta o de cuello blanco, compuesta de profesionales y hombres de negocios respetables o al menos respetados, y el delito en la clase baja, compuesta de personas de bajo estatus socioeconómico 1.

Unos años después, en la primera edición de su clásico libro sobre la materia, Sutherland aportaba esta otra definición de delito de cuello blanco, cuyo carácter tentativo era puesto de manifiesto por el propio autor: “Puede definirse de modo aproximado como un delito cometido por una persona con respetabilidad y elevado estatus social en el transcurso de su ocupación” 2.

Sutherland, como luego harían mucho otros autores, incluyó en la noción de “delincuencia de cuello blanco” comportamientos que no son ilícitos penales, sino administrativos, civiles o, incluso, meramente morales, pero no ilegales. Aunque Sutherland insistió en que su artículo tenía un objetivo exclusivamente académico 3, su afirmación no resulta muy plausible 4, estribando la razón de esta inclusión precisamente en subrayar el contenido polémico de las definiciones y categorías jurídicas en la materia y mostrar cómo el legislador, así como los fiscales y los jueces, favorecen a los infractores de clase alta con sus descripciones legales y doctrinas jurídicas 5.

El formidable éxito de Sutherland a la hora de mostrar el problema de la delincuencia de cuello blanco, sin embargo, no se ha visto acompañado de un comparable éxito práctico en su persecución. Si bien cada vez hay más conciencia de los enormes daños sociales que generan los ilícitos cometidos por prominentes miembros de nuestra sociedad en el ejercicio de su actividad profesional 6, y aunque en los últimos años se ha producido un innegable incremento de la persecución de tales conductas, entre los especialistas (y la sociedad) reina la impresión de que existen graves déficits de aplicación: la mayor parte de la delincuencia de cuello blanco no se detecta, solo se persigue una pequeña parte de la detectada, solo se consiguen condenas en una pequeña fracción de los casos perseguidos y, finalmente, las penas impuestas resultan en muchos casos desproporcionadamente suaves en comparación con la gravedad de los hechos y el daño causado.

En las dos últimas décadas, entre las medidas para paliar los déficits aludidos destaca la introducción de la responsabilidad penal de los entes colectivos en ordenamientos jurídicos donde esta institución no existía. En muchos casos, el escaso tiempo transcurrido desde su instauración impide efectuar una evaluación de su desempeño. Sin embargo, esta sí es posible en Estados Unidos (EE. UU.), donde la responsabilidad penal de los entes colectivos se ha desarrollado de forma más completa, y resulta revelador (y preocupante) que exista una amplia coincidencia en que, especialmente en los casos de delincuencia llevada a cabo en el entorno de las empresas más poderosas (y potencialmente lesivas), la persecución de los entes colectivos no ha supuesto una gran ganancia en términos de prevención, y de hecho ha tenido como efecto una menor persecución de los infractores individuales 7.

La contribución que sigue examina, desde la perspectiva del análisis económico del Derecho, las posibilidades de prevención de la delincuencia de cuello blanco, tanto desde el punto de vista de las sanciones aplicables a los individuos como de las aplicables a los colectivos. Para ello, a continuación se efectúa una rápida introducción al método del análisis económico del derecho penal, para luego pasar a ver la adecuación empírica de dicho modelo, especialmente en lo que se refiere a la delincuencia de cuello blanco, y cómo se proyecta esta teoría sobre la responsabilidad penal de los entes colectivos. Finalmente, se exponen las posibles objeciones axiológicas que tienen que ver con la (supuesta) falta de necesidad o justicia de la aplicación de sanciones privativas de libertad en este ámbito.

El análisis económico del delito y de las penas

En su vertiente positiva, el análisis económico se desarrolla según el esquema del enfoque de la elección racional, presuponiendo que los delincuentes y el resto de los sujetos que participan o se ven afectados por la política criminal y el fenómeno delictivo responden de forma racional a los incentivos positivos y negativos 8. Existe amplio acuerdo en que el primer uso sistemático de este tipo de análisis se debe a Beccaria y Bentham, quienes lo utilizaron (con éxito) para criticar los sistemas penales de su época. Ambos autores basaron su análisis positivo en una concepción antropológica del hombre como ser sensual y racional guiado por su propio interés 9, y su análisis normativo en la teoría ética utilitarista. A pesar de tan distinguido inicio, sin embargo, el ascenso del positivismo criminológico y sus planteamientos más deterministas (sean de corte biológico, social o mixtos) sepultó este modo de análisis basado en la racionalidad, que ya no resurgiría hasta casi doscientos años después, en 1968, cuando Gary Becker publicó su seminal artículo Crime and Punishment: An Economic Approach 10y sentó las bases sobre las que se ha edificado el resto de la literatura.

Becker dividió su análisis en torno a dos extremos: el estudio de la decisión de delinquir (que tiene que ver con el análisis positivo) y el de la eficiencia en la asignación de los recursos en la prevención del delito (que tiene que ver con el análisis normativo en términos de eficiencia instrumental).

La decisión de delinquir

Cuando se trata de las relaciones de Gary Becker con otras disciplinas, la palabra “tacto” no es lo primero que viene a la mente. Así explicaba este autor a los criminólogos cómo iba a quedar el campo de los estudios del delito tras la aparición de los economistas:

Una teoría útil del comportamiento criminal puede prescindir de las más especiales teorías de la anomia, de inadecuaciones psicológicas o de la herencia de rasgos especiales y, simplemente, extender el análisis de la decisión usual entre los economistas 11

el cual

asume que un sujeto comete un crimen si su utilidad esperada supera la que obtendría usando su tiempo y otros recursos en otras actividades. Algunas personas, entonces, se convierten en “criminales” no porque su motivación básica difiera de las de otras personas, sino porque lo hacen sus costes y beneficios 12.

A partir de esta noción se puede construir una función que pone en relación el número de delitos que comete un sujeto con la probabilidad de que su conducta sea detectada y objeto de condena, el castigo que se le impondrá en caso de ser condenado y otras variables, como la renta que puede obtener mediante otras actividades (legales o ilegales) o su predisposición a cometer un acto ilegal 13.

Como puede inferirse de lo anterior, las penas, que son incentivos negativos, no son el único medio para prevenir el delito. La teoría de la elección racional también predice que una mejora de los incentivos positivos, por ejemplo, mediante una mejora de las posibilidades laborales, tendrá así mismo efectos preventivos. Sin embargo, y dado el objeto de este trabajo, me ceñiré a esta única posibilidad preventiva 14.

La asignación eficiente de los recursos sociales en la prevención del delito

El análisis positivo de las penas en términos de homo oeconomicus indica que, dada una probabilidad suficiente de ser castigados, los eventuales delincuentes resultarán disuadidos. La siguiente cuestión (aún dentro del modelo y sin contrastarlo todavía con la realidad) es la eficiencia. En este punto, la percepción más usual entre los penalistas es que el objetivo del análisis económico es acabar con el delito y que para ello sigue una lógica preventivogeneral negativa con tendencia a la intervención policial masiva, la exasperación punitiva y el recorte de derechos y garantías. No obstante, la preocupación del análisis económico no es acabar con el delito, sino otra muy distinta, que resumió Becker de forma brillante en su artículo fundacional: