Mauricio Cristancho Ariza - Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa

Conseguir una probabilidad de condena más elevada supone invertir en los actores del sistema de justicia penal, es decir, en los cuerpos policiales, en el ministerio fiscal y en la judicatura 21. Conseguir una pena más elevada, sin embargo, no tiene más costes que lograr reunir a un número suficiente de parlamentarios un día dado y que estos voten a favor del mencionado incremento 22. Volviendo al ejemplo propuesto, la pena de diez años de prisión con una probabilidad de condena del 10 % es más eficiente que la pena de dos años con una probabilidad de imposición del 50 %, porque exige menos inversión en el sistema de justicia penal.

En cuanto a los costes de ejecución, si se considera el delito desde el punto de vista social, esto es, como fenómeno general, mientras el coste esperado de la sanción sea el mismo, los costes de ejecución no variarán en una u otra combinación. En la combinación “2 años de prisión/ 50 % condena” habrá más delincuentes cumpliendo sanciones más leves, mientras que en la combinación “10 años de prisión/ 10 % condena” tendremos a menos delincuentes cumpliendo sanciones más graves, pero el monto total de las sanciones impuestas será el mismo. Imaginemos que en un año se han cometido 100 delitos de robo con fuerza en las cosas, y que en el sistema A la probabilidad de condena es del 10 % y la pena es de 10 años, mientras que en el sistema B la probabilidad de condena es del 50 % y la pena es de 2 años de prisión. Como es fácilmente comprobable, en ambos sistemas el número total de años de prisión a los que cada año se condena a los delincuentes de uno y otro sistema es el mismo, 100, aunque la distribución sea distinta (el primer sistema condena a 10 personas a 10 años cada una y el segundo condena a 50 personas a 2 años cada una).

Si el análisis se detuviera en este punto, la respuesta a la pregunta sobre la estructura más eficiente de la sanción no podría ser sino una: la sanción ideal es aquella cuya gravedad tiende al infinito y cuya probabilidad de imposición tiende a cero. Una conclusión de lo más deprimente y que pondría en serios apuros la viabilidad del análisis económico como herramienta auxiliar de la política criminal, puesto que tales sanciones serían, con total seguridad, lesivas del principio de proporcionalidad y, por lo tanto, inaplicables en nuestros sistemas 23.

Podríamos decir que una primera limitación a esta conclusión es “interna” al modelo. Se trata del problema denominado “disuasión marginal”. Para ejemplificarlo, piénsese en la situación que se produce al prever penas muy elevadas para delitos de gravedad media. Si un delito de gravedad media (pongamos: robo con violencia) se castiga con una pena muy elevada (pongamos: de 20 a 30 años de prisión), se podría incentivar a quien comete el robo con violencia a la comisión de otros delitos, teniendo en cuenta que, confrontado con la elevada pena del delito menos grave, puede considerar que tiene poco que perder con la comisión del más grave, y quizás algo que ganar (así, en el caso del robo con violencia, la comisión de un homicidio puede incrementar las posibilidades de fuga o servir para dificultar la ulterior identificación del delincuente). De este modo, cobra sentido mantener cierta proporcionalidad entre los delitos y las sanciones y castigar los delitos más graves con penas más graves. Con todo, las limitaciones más importantes a las conclusiones de eficiencia alcanzadas no tienen un origen interno al modelo, sino externo a él: la investigación empírica sobre cómo reaccionamos los seres humanos ante los incentivos negativos. Por tratarse de la objeción más relevante, merece la pena dedicarle un apartado propio.

Del modelo a la realidad: la investigación empírica sobre la disuasión

Los estudios sobre la disuasión y la relación entre probabilidad y severidad

La cuestión de si el derecho penal tiene o no efectos preventivos –objeto de especulación desde hace siglos– alcanzó un cenit de acaloramiento en los años setenta que, aprovechando las ostensibles mejoras en los métodos de investigación empírica, llevó en 1978 a la estadounidense National Academy of Sciences a encargar un informe a varios expertos. En su introducción al informe (cuyo título no deja espacio a la duda sobre su contenido: Disuasión e incapacitación: estimación de los efectos de las sanciones penales sobre las tasas de delito), los editores, ante la limitada validez de los estudios empíricos disponibles y el número de explicaciones alternativas que podían esclarecer los resultados, optaron por ejercer lo que ellos mismos denominaban “cautela científica” y alcanzaron la siguiente conclusión: “Todavía no podemos afirmar que las pruebas disponibles aseguren una conclusión positiva sobre [los efectos de] la disuasión” 24.

En los años que nos separan de dicho documento, la disponibilidad de estudios más fiables conducidos siguiendo distintos métodos de investigación empírica ha llevado a una nueva situación 25. Por un lado, existe un amplio consenso en que la existencia de un sistema de justicia penal tiene importantes efectos disuasorios, lo que los criminólogos en este ámbito han llamado “disuasión total” (o “absoluta”) 26. Distinto es el caso de la llamada “disuasión marginal”, entendida aquí como el efecto disuasorio de las variaciones parciales o específicas de las políticas sancionadoras (incluyendo las modificaciones de las disposiciones legales) 27. Aquí las conclusiones extraíbles de la investigación empírica apuntan a la existencia de importantes dificultades que, incluso cuando son superadas, abocan a efectos disuasorios moderados.

Siendo más específicos, en la actualidad existe acuerdo en que la disuasión guarda una correlación positiva con tres factores 28: la gravedad de la sanción, su probabilidad y la rapidez de su imposición 29. Así, las modificaciones político-criminales que lleven a penas más graves, más probables o de imposición más rápida tendrán efectos disuasorios 30. Ahora bien: esto no significa que el modelo del AED basado en el homo oeconomicus sea una buena descripción de la realidad, y de hecho no lo es. Recuérdese que para este modelo las penas eran costes esperados, producto de la gravedad y la probabilidad de la pena, variables (esto es fundamental) que consideraba intercambiables, de modo que los cambios en la probabilidad podrían compensarse con cambios en sentido inverso en el rigor de la pena. Esta intercambiabilidad de dureza y probabilidad es esencial para alcanzar la conclusión de que, en términos de eficiencia, la pena ideal es una pena muy elevada con una probabilidad de imposición muy baja: de no resultar perfectamente intercambiables probabilidad y dureza, las rebajas en la probabilidad podrían afectar de forma importante a la disuasión, y de modo derivado también a la eficiencia de la pena.

Pues bien, en contra del modelo basado en el homo oeconomicus, las personas no reaccionamos de modo idéntico y ni siquiera similar a las variaciones en la probabilidad de ser sancionados y a los cambios en la magnitud de la pena imponible en caso de sanción. Por el contrario, existe consenso en que reaccionamos de modo mucho más pronunciado a los cambios en la probabilidad 31, lo que tiene como consecuencia inmediata que cae la conclusión en términos de eficiencia alcanzada por el modelo de AED basado en el homo oeconomicus: no es cierto que en términos de eficiencia la pena ideal sea una pena muy elevada con una probabilidad muy baja, porque con ese nivel de probabilidad la disuasión se resiente de forma decisiva y en ningún caso se puede hablar de intercambiabilidad entre probabilidad y dureza de la sanción 32.

Una nueva objeción: los requisitos de la disuasión según Paul Robinson

En una obra reciente, Paul H. Robinson ha planteado un novedoso e importante desafío a la teoría de la disuasión 33. Hasta el momento, las críticas a esta teoría se basaban en sus modestos resultados en el frente empírico. Además de hacerse eco de estos, Robinson da un paso más y, en clara contraposición al carácter genérico y más bien amorfo de buena parte de las críticas a la teoría de la disuasión, desarrolla una descripción detallada de las circunstancias que pueden hacer que la disuasión fracase, mostrando que están lejos de ser pocas 34. En concreto, el autor habla de la existencia de tres grupos de requisitos de la disuasión, cuya ausencia o existencia parcial se erige en un “obstáculo para la disuasión”.