Mauricio Cristancho Ariza - Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de las personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa

El problema de afirmar la responsabilidad penal de las personas jurídicas siempre que se produzca un delito en el entorno de la empresa (esto es, con responsabilidad objetiva), como hace el modelo de heterorresponsabilidad, es que con este régimen la persona jurídica tiene efectivamente incentivos para que no se cometan delitos en su seno (puesto que sabe que habrá de responder por ellos), pero al mismo tiempo tiene incentivos para que, si se cometen, no sean descubiertos y, por lo tanto, no ser sancionada (lo cual en un régimen de responsabilidad objetiva ocurrirá siempre que se demuestre la comisión del delito). En realidad, desde un punto de vista autointeresado, a la empresa no le interesa tanto que no se cometan delitos en su seno como que estos no se descubran, pues si se descubren siempre responde, con independencia de la diligencia que haya empleado ex ante. Esto implica que, si bien puede tener interés en que no se cometan delitos, no tomará medidas que faciliten su detección 49, e incluso puede considerar la posibilidad de ocultar los que se han cometido. Como puede verse, el modelo de autorresponsabilidad no solo es el único que respeta el principio de responsabilidad subjetiva (lo cual ya debería zanjar la discusión), sino que es así mismo el que mejores efectos políticocriminales conlleva.

Lo anterior recoge la teoría sobre la imputación de responsabilidad a entes colectivos. ¿Qué hay de la práctica? Se advertía en el apartado introductorio que el carácter reciente o la falta de información hacen que sea muy difícil evaluar esta institución en una mayoría de los ordenamientos penales que la admiten. Lo anterior convierte al sistema estadounidense en el mejor candidato a la hora de evaluar los logros y las dificultades de este modelo de responsabilidad (aun cuando la información dista de ser completa, especialmente sobre las empresas pequeñas y medianas: lo que sigue se refiere a las de mayor tamaño). Siguiendo a una de las mayores especialistas en la materia, en la actualidad los rasgos principales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los EE. UU. son los siguientes 50:

Permite la imposición de elevadas sanciones.

Es, de iure, objetiva respecto de las infracciones cometidas por sus empleados en el ejercicio de sus funciones.

Incluye, de facto, importantes elementos de responsabilidad subjetiva: si cumplen con ciertos deberes de diligencia y colaboran con las autoridades, las empresas pueden evitar la persecución penal o la condena o, en el caso de resultar condenadas, pueden ver importantemente disminuida su responsabilidad.

De iure, la responsabilidad del ente se acumula y no desplaza a la responsabilidad de las personas físicas que hayan cometido el delito.

De facto, en numerosos casos se actúa solo contra las personas jurídicas.

Esto último es decisivo: resulta muy usual que las (grandes) empresas y la fiscalía lleguen a acuerdos de aplazamiento de la persecución una vez esta se ha iniciado (Deferred Prosecution Agreements), o a acuerdos de no persecución (Non Prosecution Agreements). Y estos, si bien están normalmente condicionados al pago de multas y al acometimiento de medidas de reforma estructural por parte de las empresas, de forma mayoritaria no incluyen exigencias de cooperación para facilitar la persecución de las personas físicas que cometieron los hechos, que de esta manera ven su responsabilidad encubierta por la del ente colectivo.

Conclusión: la oportunidad y la justicia de encarcelar a los delincuentes de cuello blanco (al menos a algunos)

La situación fáctica que se acaba de exponer muestra cómo, para aminorar los problemas de persecución del delito en el ámbito empresarial, no basta con tener responsabilidad penal de las personas jurídicas: es preciso seguir insistiendo en la sanción de las personas físicas que tomaron las concretas decisiones delictivas en su seno o en su entorno. Ahora bien: ¿qué tipo de penas? La discusión anterior nos encamina a una conclusión: penas privativas de libertad. Estas no solo son tendencialmente más graves que las penas de multa y las interdicciones 51, sino que tienen otra gran virtud disuasoria: su cumplimiento es estrictamente personal y no puede ser repercutido a otras personas, físicas o jurídicas, como tantas veces ocurre con las interdicciones (el empresario inhabilitado sigue ejerciendo como tal por persona interpuesta) o las multas (que son pagadas por las empresas). Ciertamente, en una minoría de ordenamientos se prohíbe expresamente que las penas pecuniarias impuestas a las personas físicas sean pagadas por las personas jurídicas para las que trabajan 52. Sin embargo, las posibilidades de elusión (pagos a terceros cercanos, o pagos diferidos o en especie, por ejemplo) siguen siendo muchas.

Por tanto, la oportunidad está servida. ¿Y la justicia? Se ha visto en el primer apartado cómo el delito de cuello blanco puede tener consecuencias muy lesivas, por poco visibles que en ocasiones estas puedan resultar 53. De modo más importante en términos de legitimidad, este tipo de delito es además cometido por un tipo de infractor que, en términos de culpabilidad, se aleja del que es usualmente objeto de la atención del sistema de justicia penal. Geis lo expresa con maestría:

Gran parte del delito de calle debe verse como relacionado en considerable medida con las desventajas experimentadas por personas a quienes les ha tocado una papeleta perdedora en la lotería de la vida. No debe permitirse que estas personas exploten y dañen a otros, pero resulta fácil, al menos para mí, compadecerlas por sus dificultades económicas. Por otra parte, el delito de cuello blanco es cometido con mucha más frecuencia por aquellos que viven muy bien, pero no obstante se ven inclinados a acaparar una cuota aún mayor de riqueza 54.

Dadas estas condiciones, y considerando que los sistemas de justicia penales actuales sancionan con penas de prisión conductas objetivamente menos lesivas y subjetivamente menos reprochables, no cabe duda de que la objeción relativa a la injusticia de la pena resulta con seguridad comparativamente insostenible en nuestros sistemas de justicia penal. Yendo más allá, creo que también lo es en términos absolutos, puesto que no se trata de instrumentalizar a nadie porque con ello puedan conseguirse efectos preventivos: se trata de imponer sanciones duras, pero proporcionadas, a quienes, estando en las mejores condiciones para omitir conductas socialmente muy lesivas, se deciden por su comisión.

Notas

1Sutherland, Edwin H. White Collar Criminality.American Sociological Review, 1940, vol. 5, n.º 1, p. 1 (cursivas mías).

2Sutherland, Edwin H.White-collar Crime. Nueva York: Dryden, 1949, p. 9.

3Sutherland afirmaba expresamente que “esta comparación se hace con el propósito de desarrollar las teorías sobre la conducta delictiva, no con el propósito de denunciar o reformar nada que no sea la criminología” (véase Sutherland, Edwin H. White Collar Criminality..., p. 1).

4Así, Geis, Gilbert. El delito de cuello blanco como concepto analítico e ideológico. En: Guzmán Dálbora, José, et al., eds.Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez.Madrid: Dykinson, 2006, pp. 309 y SS. “Nadie resultó engañado por el discurso. Constituía una virulenta acusación respecto a la conducta ilegal de las personas que violaban las leyes diseñadas para regular el modo en que hacían su trabajo” (Ibid., p. 312).