David Alejandro Mora Carvajal - Fragmentación del derecho internacional

Se ha dejado de considerar a los Estados como los únicos sujetos de derecho internacional. Hoy hay otros sujetos relativos en la arena jurídica, como las organizaciones internacionales, los grupos beligerantes o el individuo. Ahora, la Unión Europea representa un caso paradigmático dentro del derecho internacional, por cuanto es un ejemplo sui generis de constitución de una organización internacional con un marcado carácter convergente de cooperación interestatal regional y rasgos de supranacionalidad, que se cimienta en especiales potestades de creación y aplicación del derecho.

El derecho internacional encierra una gran variedad de instrumentos normativos, de ahí que cada vez pueda entendérsele menos como un sistema de fuentes formales cerrado. Asimismo, se ha menguado la posición soberana de los Estados en su autodeterminación porque, primero, sujetos diferentes a los Estados han adquirido capacidades de creación normativa, y segundo, algunas obligaciones internacionales tienden a pasar por alto el paradigma voluntarista clásico, donde debía existir consentimiento estatal para que la norma vinculase al Estado.

Se vive un proceso de preocupación creciente por la cuestión de la responsabilidad internacional de los sujetos de derecho internacional, es decir, por el establecimiento de consecuencias jurídicas vinculantes ante los actos y omisiones que impliquen el incumplimiento de obligaciones internacionales, o ante las consecuencias dañosas que se den como producto del cumplimiento de obligaciones en derecho. Por su parte, las obligaciones dispositivas de los sujetos internacionales, tanto en número como en difusión, presentan una geometría variable, debido a que no todos los sujetos internacionales se encuentran obligados del mismo modo ni en la misma cantidad frente a las disposiciones jurídicas vigentes.

1El tema de la responsabilidad internacional de los sujetos de derecho internacional ha sido abordado principalmente como parte de la costumbre internacional, pero no ha sido ajeno al quehacer de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, que ha concretado el “Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, así como el “Proyecto de artículos sobre responsabilidad de las organizaciones internacionales por hechos internacionalmente ilícitos”, ambos remitidos a la Asamblea General de las Naciones Unidas para los años 2001 y 2011, respectivamente; sin embargo, ninguno de estos proyectos ha adquirido la entidad de una fuente convencional de derecho internacional (cf. Gallo, 2014).

2Sobre esto, José Burgos (2011) indica que: “El derecho internacional contemporáneo ha venido fortaleciendo, no sin dificultad, distintos espacios para enfrentar y resolver las controversias entre algunos de los sujetos reconocidos por él mismo […]. Lo anterior es particularmente notable si tenemos en cuenta que antes de 1990 existían solo seis cortes internacionales permanentes: la Corte Internacional de Justicia, la Corte de las Comunidades Europeas [que desde diciembre de 2009, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, pasó a denominarse como Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Martínez, 2012)], el Tribunal de la Comunidad Andina, la Corte de Justicia del Benelux y las dos cortes de derechos humanos americana y europea. Hoy, a este grupo se unen, entre otros, el Tribunal Internacional del Mar, la Corte Penal Internacional y el Órgano de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio” (p. 15).

2. Unidad y coherencia de un orden jurídico

Ahora bien, es necesaria la delimitación de la categoría de unidad y coherencia del derecho, al menos en su noción más general o concepto, en tanto presenta una utilidad práctica esencial en la comprensión de los problemas y salidas a la fragmentación del derecho internacional que se describirán en los siguientes apartados.

La unidad y la coherencia del derecho son conceptos nucleares de la teoría del derecho, los cuales, en último término, se dirigen a desentrañar los criterios de verificación, usualmente expresados en normas, que permiten definir de modo respectivo: qué hace parte o no de un sistema normativo determinado y cómo ese contenido unitario puede sistematizarse (la unidad); qué disposición prevalece ante un caso de conflicto normativo y cómo, por medio de esos criterios de verificación mencionados, el juez u otra autoridad competente no ha de encontrar diferentes opciones aplicativas del derecho (la coherencia) (Bobbio, 1993).

Hans Kelsen, por su influencia en la lectura dogmática de los órdenes jurídicos modernos continentales, ofrece uno de los sustratos teóricos para la descripción de la unidad y la coherencia del derecho. Se parte de la idea de que, paradójicamente, la coherencia de su superestructura teórica se vio sujeta a profundos cambios y revisiones por su parte y, por tanto, esta no es propiamente estática, pero viene bien al propósito de esbozo (cf. Rodilla, 2009).

De forma complementaria, se referirá la concepción de Herbert Hart quien, en el marco del sistema jurídico anglosajón, enriquece la discusión con la incursión de las reglas primarias y secundarias, y se ubica “a medio camino entre la teoría kelseniana de la ‘norma fundamental’, y el sociologismo y el empirismo de los realistas” (García, 2010, p. 1) al fundamentar el orden jurídico en una regla de reconocimiento basada en el hecho aplicativo de un derecho, como se describirá adelante.

Sobre las nociones en examen, la teoría kelseniana otorga a las normas con calidad jurídica el carácter de enunciados declarativos que pueden mandar, autorizar y permitir conductas, y cuyo respaldo último se encuentra en la posibilidad de exigencia coactiva (medio de garantía de cumplimiento del enunciado) (Kelsen, 1982). Por otra parte, para dar respuesta a la cuestión de cuál es el elemento ordenador del sistema jurídico, este autor encuentra como fundamento de validez formal y material del orden normativo al presupuesto lógico trascendental de la grundnorm y a la comprensión jerárquica estática o dinámica de ese orden (Rodríguez, 2017).

La comprensión de la naturaleza jerárquica del orden jurídico se basa en que su espíritu sistemático resulta de un ejercicio de validez escalonada, en el que las normas de una categoría superior otorgan validez a las de categorías inferiores: “las normas de un sistema están relacionadas entre sí mediante relaciones de validación, y varias normas forman un sistema si tienen una fuente común de validez [grundnorm]” (Kelsen citado en Rodilla, 2009, p. 272). De ahí que Hans Kelsen distinga a los órdenes jurídicos como estáticos y dinámicos. Los primeros tienen en sus normas un contenido del cual se infiere solo la validez formal de normas derivadas, es decir, solo la referida a los criterios que indican cómo deben producirse esas normas, sin estipular los lineamientos sustanciales con respecto al contenido particular de los enunciados derivados. Por el contrario, los órdenes dinámicos imprimen en sus normas criterios de validez sustancial, que se remiten a la conservación o replicación de cierto sistema moral o de subordinación entre valores (Bonfante, 2016).

Ahora, la grundnorm se encarga de cerrar el orden escalonado de validez, que se encuentra como presupuesto hipotético fuera del orden jurídico, al ser esta la validez misma que recae en la norma constitucional, que es la primera disposición propiamente normativa del orden y que establece los criterios de validez de forma y materia (dependiendo del carácter estático o dinámico del sistema) sobre las normas de inferior nivel jerárquico. Así,

al fundamentar la validez de una primera norma positiva, la norma fundamental dota de autoridad a un primer poder normativo [constitucional], el cual, por su parte, puede delegar la potestad de crear normas en otros poderes inferiores. De este modo, la norma fundamental pone en marcha un proceso de producción normativa (Rodilla, 2009, p. 272).