Carlos Hakansson - Curso de Derecho Constitucional

b) El Poder Constituyente no se encuentra sujeto a ninguna norma que discipline el proceso de creación de una Carta Magna143.

Con relación a este principio, Carl Schmitt sostenía que “no puede darse un procedimiento regulado al cual se encuentre vinculada la actividad del poder constituyente144. En efecto, uno de los principales rasgos del Poder Constituyente es que se trata de una realidad fáctica que se escapa a las previsiones y regulaciones que el Derecho pueda hacer. El Poder Constituyente es una manifestación de puro poder y se fundamenta porque es originario e inmanente a una comunidad política, lo cual lo convierte en soberano, inapelable y sobre él solo se encontraría el Derecho natural y las reglas elementales del Derecho Internacional145.

c) La Constitución es la Norma Fundamental del Estado, por tanto no existe otra con mayor jerarquía normativa146.

Esta afirmación del Tribunal responde como sabemos a la teoría de Hans Kelsen, la cual sostiene que la Constitución es la norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho Internacional, y sin fisuras147.

B) La Carta Magna de 1993 y la acción de inconstitucionalidad

El Tribunal Constitucional se plantea si es posible que el documento de 1993 pueda ser objeto de control en la acción de inconstitucionalidad. Los recurrentes consideran que ello es posible debido a que el texto que el Estado peruano denomina “Constitución” es solo un “documento” con fuerza de ley, con lo cual el Tribunal tendría competencia para juzgar su validez148. Contrariamente a este argumento, el Tribunal Constitucional considera que su autoridad no dimana de la Constitución de 1979 sino de la Carta de 1993. En ese sentido, considera que no puede declarar su inconstitucionalidad mediante la Carta de 1979, ya que no solo no está vigente sino que además tampoco preveía su existencia de la manera en que actualmente viene operando149. Por otro lado, cual paradoja, el Tribunal considera que tampoco puede declarar la inconstitucionalidad de la misma Constitución que lo crea y establece sus competencias, y que además regula el mismo proceso de acción de garantía que piensa darle fin150.

C) El fallo del Tribunal Constitucional

El Tribunal consideró que le corresponde al Congreso de la República la responsabilidad consolidar de manera definitiva el proceso de institucionalización democrática, así como la decisión de optar políticamente por el marco constitucional más conveniente. Por ello, invoca al Congreso para que adopte las medidas concretas y lo exhorta para que antes del vencimiento del mandato parlamentario, en julio de 2006, opte por alguna de las posiciones planteadas por la Comisión de Bases para la Reforma de la Constitución. Un encargo que no ha realizado dejando pendiente esta tarea.

El Tribunal Constitucional culmina su resolución declarando improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución Política del Perú de 1993. Además, exhorta al Congreso de la República para que proceda conforme a lo señalado, disponer la notificación a las partes, así como su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

Consideramos que la posición del Tribunal se ajusta a su naturaleza y finalidad, pues el máximo órgano de control de la constitucionalidad no puede declarar la nulidad de la Constitución que le ha dado origen. La solución del Tribunal motivó un voto singular que propuso declarar inadmisible la acción de inconstitucionalidad151, lo cual hubiese evitado erróneos pronunciamientos de carácter político.

Si bien la acción de inconstitucionalidad fue declarada improcedente, los recurrentes han conseguido que el máximo órgano de control constitucional encomiende al Congreso de la República terminar de definir el proceso de transición democrática, lo cual no es poco. Lo explicamos. El período de transición política iniciado por el gobierno de Valentín Paniagua Corazao, convocó a una comisión de expertos para definir la situación de la Carta de 1993. El tiempo de espera transcurrido trajo consecuencias que amenazan iniciar cualquier proceso de reforma o retorno a la Carta de 1979. La continuidad democrática, realizada dentro del marco constitucional vigente, ha producido, sin pretenderlo, una aceptación tácita de la Carta de 1993; de lo contrario, los procesos electorales realizados desde 2001 estarían cuestionados en su legitimidad de ejercicio al provenir de un ordenamiento inconstitucional. Si bien hoy tenemos nuevas autoridades políticas y leyes aprobadas dentro del marco constitucional establecido en 1993, ello no impide aplicar los caminos propuestos por la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional; por eso, con la presente resolución nos queda claro que Congreso de la República, como poder constituyente constituido152, se convierte en el órgano encargado de encaminar la transición democrática.

VII. ¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE O REFORMA CONSTITUCIONAL?

Una vez conocida la opinión del Tribunal Constitucional, debemos tener claro qué es y cuáles son los principales rasgos característicos del poder constituyente que pueden ayudarnos a comprender si es necesario o no convocar una Asamblea, o si más bien el camino correcto se encuentra en una reforma constitucional. Ciertamente existe una división, ya que todavía no hay un acuerdo y el tiempo sigue corriendo para una Carta Magna que sobrevive hasta la fecha. De acuerdo con la teoría constitucional los dos caminos son válidos, pero es evidente que la prudencia nos obliga a atender las circunstancias concretas antes de tomar una decisión, de lo contrario “la solución podría ser peor que la enfermedad”.

1) En primer lugar, como sabemos, la Nación conserva un poder distinto al de los poderes constituidos por una Carta Magna (las funciones legislativa, ejecutiva y judicial), como es la facultad de cambiar y darse una nueva Constitución.

2) El poder constituyente no puede ejercerse por la Nación en conjunto porque es imposible, por ello la necesidad de convocar a representantes reunidos en una Asamblea, los cuales forman un poder superior y diferente de los poderes constituidos. Una característica que suele propiciar momentos de crispación política entre la Asamblea y el Congreso, producto del celo parlamentario y la doble representatividad reinante en un mismo momento político.

3) Por tratarse de un poder inherente a la Nación, los ciudadanos tendrán que aprobar o desaprobar el nuevo texto constitucional mediante una consulta popular (referéndum); pero debe haber tiempo suficiente para preparar una adecuada campaña de difusión y discusión nacional, sin contar el alto nivel de analfabetismo.

4) Todos los miembros de esa Asamblea están vinculados por un mismo compromiso: elaborar un nuevo texto constitucional, por ello sus facultades se encuentran condicionadas por las siguientes características153:

a) Coyuntural: porque se ejerce en un determinado momento, preferentemente como salida a un régimen de facto e inicio de una transición democrática. Una vez terminado el encargo de elaborar un nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por una consulta popular, su labor concluye y deberá disolverse, ya que se invoca en situaciones muy concretas y bajo especiales circunstancias políticas.

b) Inapelable, lo cual no significa que sea un poder ilimitado, ya que sobre él solo se encuentran el Derecho natural, así como las reglas elementales del Derecho Internacional Público (conocidas como las normas de ius cogens) para frenar disposiciones que no sean conformes con la teoría constitucional.

c) Fáctico: por tratarse de un poder que puede ir más allá de lo normado anteriormente. Es decir, la acción del poder constituyente suele acarrear una quiebra al Derecho positivo vigente.