Ricardo Abello-Galvis - Diálogos y casos iberoamericanos sobre derecho internacional penal, derecho internacional humanitario y justicia transicional

Además, como confirmarían a partir de 2003 los documentos de política criminal de la Fiscalía de la CPI, las actividades de la CPI habrían de concentrase, en particular, en los “máximos responsables”, entendidos como aquellos dirigentes que, desde el poder estatal, o no estatal, planearan, promovieran o favorecieran con sus acciones u omisiones el desarrollo de actos de violencia que fueran constitutivos de crímenes de la jurisdicción material de la CPI. El carácter complementario de la CPI no solo no afectaba esta situación, sino que la fortalecía, al atribuir a la CPI la función de i) incentivar a los Estados parte del ECPI (Estados Partes) para que cumplieran con sus deberes de investigación, enjuiciamiento y sanción penal de los responsables de dichos crímenes, así como de reparación integral a las víctimas; y ii) asumir directamente su ejecución ante la inacción, la falta de disposición o la falta de capacidad de los propios Estados Partes.

Sin embargo, las reticencias —cuando no oposición— de una parte muy importante de los principales actores de la comunidad internacional, unido a la concentración de sus actuaciones en los “máximos responsables”, auguraban que las actuaciones de la CPI estarían plagadas de dificultades. Y así efectivamente ha sucedido, como ha quedado manifestado de manera paradigmática en los casos contra el actual presidente de Kenia, Uhuru Kenyatta, y el hasta hace unos meses presidente de Sudán, Omar Al-Bashir, por poner solo algunos ejemplos.

En este último caso, la CPI se ha visto impotente durante casi una década para obtener la detención y entrega de Al-Bashir, a pesar de que su imputación fue fruto de la remisión de la situación en Darfur (Sudán) por el Consejo de Seguridad el 31 de marzo de 2005, y de que desde la emisión de sus dos órdenes de arresto (4 de marzo de 2009 y 12 de julio de 2010) el imputado ha viajado a un 60 % de los 122 Estados parte del ECPI. Sin embargo, estos se han negado a cooperar con la CPI, e incluso la Unión Africana emitió un comunicado el 13 de julio de 2009 en el que afirmaba que, dado que no se había hecho efectiva su solicitud al Consejo de Seguridad de suspender el caso contra Al-Bashir conforme al artículo 16 ECPI, sus miembros consideraban que no tenían el deber de cooperar con la detención y entrega de Al-Bashir a la CPI porque este último disfrutaba de las inmunidades a que se hace referencia en el artículo 98 del ECPI. Esta misma posición fue adoptada por el gobierno sudafricano durante la última visita oficial de Al-Bashir a Sudáfrica entre el 13 y el 15 de junio de 2015, lo que provocó que tanto su Corte Suprema de Apelaciones como la Sala de Primera Instancia II de la CPI declararan que Sudáfrica había violado sus obligaciones conforme al ECPI, a lo que el gobierno sudafricano respondió en octubre de 2016 iniciando el proceso de denuncia del ECPI, que posteriormente fue frenado por el Ejecutivo sudafricano.

En relación con los casos de Kenia, los obstáculos enfrentados por la Fiscalía de la CPI durante la preparación del caso contra el presidente Uhuru Kenyatta provocaron que la Fiscalía retirara los cargos antes del inicio del juicio oral. Entre estas dificultades destaca el hecho de que el acusado fuera presidente de la República de Kenia durante el juicio y de que su conducta potencialmente contribuyó a un clima contrario a la investigación de la Fiscalía en el terreno y a la hostilidad hacia las víctimas y los testigos que cooperaban con la CPI. En consecuencia, varios testigos de la Fiscalía decidieron no testificar por temor a su seguridad. Además, la CPI ha dictado órdenes de arresto contra tres personas sospechosas de haber corrompido a testigos de la Fiscalía residentes en Kenia para que retirasen sus testimonios incriminatorios a cambio de sumas de dinero. Así mismo, el gobierno de Kenia no ha cumplido con varias peticiones de cooperación hechas por la Fiscalía de la CPI, entre las que destaca la provisión de información detallada sobre la situación patrimonial del presidente Kenyatta.

Por otra parte, los cargos públicos de presidente y vicepresidente de la República, ocupados por los acusados en los casos de Kenia, han llegado a provocar la aprobación de una enmienda a las Reglas de Procedimiento y Prueba de la CPI con el fin de que pudieran ausentarse de algunas sesiones del juicio oral para atender sus obligaciones públicas extraordinarias. Esta modificación llegó después de que la Sala de Apelaciones admitiera la petición en este sentido del Sr. Ruto, vicepresidente de la República de Kenia.

Esto no ha significado, sin embargo, que todas las actuaciones de la CPI se hayan visto tan afectadas por las difíciles condiciones en las que ha operado desde su establecimiento efectivo el 1 de julio de 2002. De hecho, durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2002 y el 1 de julio de 2018, la CPI ha recibido más de diez mil comunicaciones de personas y organizaciones residentes en más de 140 Estados, realizando 24 exámenes preliminares, de los que 9 permanecían vigentes a la conclusión de este periodo (Afganistán, Colombia, Flotilla Humanitaria (Comoros, Grecia y Camboya), Gabón, Guinea, Irak, Nigeria, Palestina II y Ucrania), 11 habían dado lugar a la apertura de una investigación (Burundi, Costa de Marfil, Darfur, Georgia, Kenia, Libia, Mali, República Centro Africana I, RCA II, República Democrática del Congo y Uganda) y 5 habían concluido sin apertura de investigación (Honduras, Irak, Palestina I, República de Corea y Venezuela I). Además, para el 1 de julio de 2018 se habían abierto mediante la emisión de órdenes de arresto o comparecencia 25 casos, correspondientes a 41 imputados, en relación con todas las situaciones bajo investigación, excepto las relativas a Burundi, Georgia y RCA II, la situación procesal de los 41 imputados en dicha fecha era la siguiente: 8 condenados (4 por crímenes internacionales y el resto por delitos contra la administración de justicia), 1 absuelto, 4 en fase de juicio oral, 9 con cargos no confirmados, retirados, vacantes o inadmisibles, 15 fugitivos y 4 fallecidos sin condena.

Así mismo, desde el 1 de julio de 2002 hasta la decisión emitida la semana pasada por la Sala de Apelaciones en relación con la segunda decisión de la Fiscalía de no proceder a la apertura de la investigación sobre la situación relativa a la Flotilla Humanitaria (Comoros, Grecia y Camboya), la jurisprudencia de la CPI ha desarrollado un abundante acervo jurisprudencial en materia sustantiva, procesal y probatoria, que se extiende a todas las fases del procedimiento ante la CPI. Entre las cuestiones abordadas por el mismo cabe destacar la distinción entre los conceptos de situación (objeto de los exámenes preliminares y las investigaciones) y caso (objeto del resto de actuaciones procesales ante la CPI), la delimitación de las competencias de la Fiscalía y la Sala de Cuestiones Preliminares en la adopción y revisión de la decisión de apertura de una investigación, el desarrollo de las distintas formas de responsabilidad sobre la base de la adopción del dominio del hecho como criterio de distinción entre autoría y participación, y la elaboración de toda una serie de principios de reparación que aborda las modalidades de reparación individual, colectiva y mixta.

Las dificultades en el desarrollo de los procedimientos ante la CPI arriba mencionadas sí han supuesto, sin embargo, que sus actuaciones no hayan tenido el alcance y desarrollo que se esperaba cuando se aprobó el ECPI en 1998. En consecuencia, se puede afirmar que, si bien las actuaciones de la CPI no se han visto paralizadas, han avanzado a un ritmo más lento del esperado. Además, han mostrado un marcado énfasis en las situaciones del continente africano.

Más allá de las dificultades inherentes a la puesta en marcha del complejo engranaje orgánico y procesal contenido en el ECPI, y a la disparidad en las diversas interpretaciones de las disposiciones sustantivas contenidas en el ECPI, existen causas más profundas que explican la limitada actividad de la CPI desde su creación, entre las cuales no se encuentra, en nuestra opinión, las tantas veces subrayadas limitaciones de naturaleza jurisdiccional.