Elme Arce-Ortíz - El sistema de inspección del trabajo en el Perú

Finalmente, a pesar del reconocimiento omnicomprensivo de materias que contiene la legislación nacional, hay una exclusión que merece nuestro comentario: derechos de los trabajadores en caso de despido. No es una exclusión expresa, sino que se ha derivado de la idea de que el despido debe ser calificado como justificado, arbitrario o nulo en la vía judicial. Quizá esta apreciación nace del artículo 45 del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral cuando señala que “la Autoridad Administrativa de Trabajo, a solicitud de parte, prestará su concurso para verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente”. Por ende, parece lógico pensar que, si el inspector puede solo verificar el despido, frente a la negativa de permitir el ingreso del trabajador a la empresa, no podrá exigir el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales al momento que se produce el despido.

Creo que esta interpretación de la acción inspectiva frente a un despido es desproporcionada y equivocada. Por ejemplo, ¿qué pasa si el inspector verifica un despido donde no existe causa alguna, no existe carta de despido, no dejan entrar al trabajador a su centro laboral y, por si fuera poco, no se acredita el pago de la indemnización por despido arbitrario? ¿Qué impide al inspector levantar un acta de infracción ya que está frente a un despido arbitrario sin pago de indemnización? Yo creo que nada lo impide. Se estaría cautelando el derecho del trabajador de recibir al menos una indemnización, lo cual estaría dentro “de las normas que regulan las relaciones individuales de trabajo” como lo dice la Ley General de Inspección peruana. Es más, cuando en el seno de la OIT se presentó los proyectos finales tanto del Convenio 81 (1947) sobre inspección de trabajo como del Convenio 129 (1969) sobre inspección en la agricultura, se mantuvo en la lista ejemplificativa “los derechos de los trabajadores en caso de despido”. Es verdad, que luego no fueron incluidos en la lista definitiva de estos Convenios, pero ello no significa que estos derechos no se encuentren comprendidos en la frase del convenio 81: velar por el cumplimiento de las condiciones de trabajo y la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión.

2.2. Ámbito subjetivo

El Convenio 81 de la OIT es bastante flexible en cuanto a la determinación del ámbito subjetivo sobre el que opera la inspección. En primer lugar, se refiere a las labores que se realizan solo en dos sectores: en la industria (artículo 1) y el comercio (artículo 22). En segundo lugar, el artículo 29 del convenio 81 faculta al Estado a exceptuar empresas, sectores productivos y trabajos determinados, cuando se ubiquen en regiones territoriales que, a causa de la diseminación de la población o del estado de su desarrollo económico, se haga impracticable una inspección eficaz.

No obstante, vamos a decir que este ámbito de aplicación subjetivo flexible y restrictivo, ha ido ampliándose con posterioridad a 1947.

Por un lado, el Protocolo de 1995, que amplía la competencia de la inspección al sector “no comercial”, constituye un hito en el fortalecimiento de las normas internacionales sobre el sistema inspectivo. Es decir, como lo señala el artículo 1.2 del mencionado Protocolo por “servicio no comercial” se debe entender “todo lugar donde se realicen prestaciones de trabajo que no se consideren industriales o comerciales”. Se entiende, por ello, que desde 1995 la inspección de trabajo debe actuar en todos los lugares de trabajo sin excepción16. Recuérdese, además, que en 1969 se aprueba el Convenio 129 OIT sobre inspección en la agricultura.

De otro lado, las excepciones territoriales que planteaba el artículo 29 del Convenio 81 solo son aceptadas a la presentación de la primera memoria sobre inspección que el Estado miembro presente a la OIT. Con posterioridad a ese momento, ningún Estado miembro puede acogerse a esta excepción. De modo que, no se verifica una flexibilidad tan radical.

Ahora bien, en la medida que las normas internacionales han ido fortaleciendo la competencia de los sistemas de inspección, las leyes peruanas también han hecho lo propio. El artículo 4 de la Ley General de Inspección, Ley 28806, señala que la “actuación de la inspección del trabajo se extiende a todos los sujetos obligados o responsables del cumplimiento de las normas sociolaborales, ya sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas”. De este modo, el ámbito de aplicación subjetivo es absoluto, ya que se aplica a todos los sujetos empleadores que contratan trabajadores. Por eso, se ejerce con fuerza omnicomprensiva en todas las empresas, centros de trabajo, vehículos, aviones, barcos, puertos, aeropuertos, domicilios en los que presten servicios trabajadores del hogar, etc. En esta línea, todos los sectores del sector privado ingresan en el ámbito de competencia de la SUNAFIL. Aunque cuestión distinta sucede en el sector público o en empresas del Estado, ya que SUNAFIL solo ingresa cuando los trabajadores están contratados mediante el régimen laboral de la actividad privada. En consecuencia, los servidores públicos contratados por el régimen laboral 276 estarán excluidos del ámbito competencial de SUNAFIL (artículo 4.1 Ley General de Inspección).

Finalmente, cuestión de gran importancia que se plantea en torno a esta última exclusión es si ésta alcanza también a los contratos CAS (Contratos Administrativos de Servicios). Me parece que el problema de fondo se plantea en los términos siguientes: Es verdad que la ley solo admite dentro de la competencia a los trabajadores con contratos 728 y no a los CAS, sin embargo, también es verdad que el régimen laboral CAS es un régimen creado con posterioridad a la Ley de Inspección que es del 2006. No existía al momento que se hizo la delimitación. Recordemos que el Decreto Legislativo 1057 recién entra en vigencia el año 2008. Por eso, aquí hay un aparente problema de laguna del derecho, ya que la fiscalización de los trabajadores CAS no se ha encargado a otro órgano del Estado. Sin embargo, creo que el artículo 4 de la Ley General de Inspección al revelar una actuación omnicomprensiva de la actividad inspectiva, nos soluciona la aparente laguna. En realidad, es cuestión de leer extensivamente el artículo 4 de la Ley, siguiendo la misma lógica del Convenio 81. Esto es, que se aplica a todas las relaciones laborales y más todavía si dichas relaciones laborales se encuentran huérfanas de inspección como el caso del CAS17. Lastimosamente, hasta el día de hoy nuestra inspección del trabajo no puede fiscalizar los contratos CAS, pues directivas internas (y, desde nuestro punto de vista, ilegales) se lo impiden18.

2.3. Ámbito territorial

El ámbito territorial no mide la competencia del sistema de inspección en su conjunto, como sucedía con el ámbito objetivo y subjetivo, sino la competencia de cada intendencia regional. Como ya se dijo, el territorio peruano está dividido en varias intendencias regionales que tienen definidas sus competencias por regiones (artículo 22 LGI). Dentro de este marco legal y solo en casos excepcionales, se pueden disponer agregaciones temporales de inspectores de una región a otra, con el fin de dotar de inspectores a Intendencias que carecen de ellos (por ejemplo, solo cuentan con inspectores auxiliares) o cuentan con poco personal.

La Ley General de Inspección guarda silencio sobre qué intendencia regional es competente para tramitar por ejemplo una denuncia. Sobre todo, ello se puede producir cuando las oficinas administrativas de la empresa se encuentran en una región distinta de dónde se presta el servicio. Ello es comprensible, en la medida que esta cuestión dependerá del tipo de infracción que se denuncia. Me explico, si lo que se denuncia es un incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo, tendrá que hacerse ante la intendencia regional donde se realiza físicamente la prestación del servicio. En cambio, me parece lo más razonable, si lo que se denuncia es el incumplimiento en el cálculo de utilidades, tendrá que plantearse la denuncia ante la intendencia regional donde la empresa lleve la contabilidad (que puede ser su domicilio fiscal). Pues, de lo contrario, el inspector no podría realizar el cálculo de participación en las utilidades.