Martha Lucía Neme Villarreal - La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones

El principio de buena fe es idóneo para guiar al intérprete en la apreciación del modo en el cual los contratantes reaccionan frente al incumplimiento en atención a la protección del sinalagma del contrato, esto es, propende a una valoración de la conducta de las partes en aras de determinar el carácter abusivo del ejercicio del remedio, permite analizar el tipo contractual, la naturaleza de la relación negocial y los intereses que en él han depositado las partes con el fin de considerar la afectación o el mal funcionamiento del contrato, lo cual determina la elección del remedio adecuado para tutelar a los contratantes. En otras palabras, la buena fe asume una específica relevancia como límite directo del poder de la parte a ejercitar las tutelas del contrato, pues el sujeto puede alegar el remedio de modo que salvaguarde la utilidad de la contraparte de manera compatible con el propio interés y con el correcto funcionamiento de la relación negocial 47.

Por último, el artículo 1225 [48]faculta a las partes a determinar de manera expresa los eventos que consideran dignos de ser elevados a la condición de resolutorios, los cuales se presumen legítimos si están acompañados de un requerimiento previo, cuando así se disponga. Sin embargo, debemos advertir sobre el riesgo de que pueda imponerse la lógica simplista de la firmeza formal del acuerdo por sobre la sustancia que exige la naturaleza de “grave” del incumplimiento, pues una cosa es erigir en causal de resolución una determinada obligación, sea esta principal o accesoria, y otra pretender que por haberse elevado a tal categoría esta pueda eximirse del examen del carácter de “sustancial” que en verdad es lo que justifica la legitimidad de la resolución. Es decir, el ejercicio de autonomía privada mediante el cual se inserta una cláusula resolutoria en el contrato no excluye el control judicial sobre la gravedad del incumplimiento 49.

En efecto, del nuevo artículo 1218 [50]se desprende que para que se configure la fuerza mayor se requiere que tengan lugar de manera conjunta tanto la ‘irresistibilidad’ como la ‘imprevisibilidad’ de la circunstancia que impide la ejecución de las obligaciones del deudor. Ello a pesar de que los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales en Francia parecen concluir que si bien, en principio, la exigencia de la imprevisibilidad constituye presupuesto de la fuerza mayor, esta puede obviarse cuando se trata de un evento irresistible que, aunque pudo ser previsto, no pudo evitarse o superarse con la adopción de medidas diligentes por parte del deudor 51.

No obstante, esta claridad que ponía el foco de atención en la diligencia del deudor ante el evento irresistible fue desatendida en la reforma, en la que quedó plasmado que para que se configure la fuerza mayor es necesaria la exigencia de la dualidad: irresistibilidad e imprevisibilidad, frente a los eventos que escapan al control del deudor.

En materia de fuerza mayor se ha hecho referencia insistentemente al carácter ‘extraordinario e imprevisible’ 52, pero poco se ha dicho sobre el carácter de ‘irresistible’ de los hechos constitutivos de la misma. Sin embargo, el análisis de la procedencia del casus en los eventos previsibles pero irresistibles plantea el interrogante de si la atención en estos casos ha de centrarse en el carácter extraordinario e imprevisible o si, más bien, deba desplazarse a la irresistibilidad del evento que genera la imposibilidad del cumplimiento de la prestación por parte del deudor 53.

¿Se trata acaso de castigar la previsibilidad del hecho con la improcedencia de la fuerza mayor? ¿La no previsión dentro del contrato del evento constitutivo de fuerza mayor inhibe el hecho cierto de la imposibilidad no imputable? ¿Las circunstancias previsibles pierden su carácter de fuerza mayor, esto es, resultan forzosamente de cargo del deudor, a pesar de no ser resistibles y de no haber sido incorporadas dentro del equilibrio del contrato?

Creemos que una interpretación basada en la coherencia sistemática llevaría a preservar la esencia de la figura y, con ella, su función dentro de la responsabilidad. La razón de ser del casus no está ciertamente en la imprevisibilidad de los hechos sobrevenidos, sino en los efectos de estos hechos sobre la imputación de la causa de la falta de cumplimiento.

En efecto, muchos son los riesgos que se ciernen sobre la contratación contemporánea y que amenazan los intereses de las partes; estos se encuentran latentes, muchas veces sabemos que pueden ocurrir, pero no sabemos cuándo ni con que magnitud, lo cual dificulta su valoración y, por ende, su incorporación dentro de la ecuación contractual. Lo cierto es que estos riesgos no dejan de estar presentes y que la previsibilidad de los mismos no resuelve el problema de la justicia de su atribución cuandoquiera que las partes los han pasado por alto, no han podido o no han querido tratarlos 54.

Sostener que en estos casos no existe fuerza mayor, so pretexto de la previsibilidad del hecho, desconoce la esencia de la tutela que promueve el casus como límite a la responsabilidad dentro del sistema, que, como se dijo, no desaparece por el hecho de no haber sido prevista por las partes la circunstancia no imputable que impide el cumplimiento, ni tales circunstancias pueden tratarse presuponiendo que todo riesgo previsible está dentro de la esfera de control del deudor y, por ende, el mismo está obligado a asumirlo, pues con ello se quebrantaría en no pocas ocasiones la justicia contractual.

Un raciocinio que desestime la existencia de la fuerza mayor en estos casos conduce a la trampa de pensar que el problema de la responsabilidad contractual, en el marco de una exigencia de equilibrio del contrato, se resuelve en la obligatoria previsión de los riesgos, como sucedió en el caso colombiano 55, sin consideración a que tal previsión se realice o no en respeto del equilibrio de la economía del contrato.

El artículo 1217 anuncia la lista de las diferentes acciones que pueden ser adoptadas por el acreedor, las cuales proceden cuando el contrato “no ha sido ejecutado o lo ha sido imperfectamente” y pueden ser acumuladas según el interés del acreedor siempre que no sean contradictorias entre ellas 56. Ahora, el orden de enumeración de las acciones no tiene ningún valor jerárquico, el acreedor perjudicado por el incumplimiento de la contraparte es libre de elegir la sanción más adecuada a la situación y a la crisis del contrato 57. De hecho, la técnica de enumerar los remedios no es una innovación de la reforma, ya que esta se inspira en los instrumentos de armonización y unificación del derecho, tales como el Proyecto Europeo de los Contratos 58, técnica que tiene como fin darle orden normativo y reagrupar los remedios para facilitar su ejercicio superando el modelo de los códigos del siglo XIX 59.

Las acciones que se consagran pueden ser divididas en tres grupos 60. Primero, aquellas que tienen como finalidad la ejecución del contrato y, por lo tanto, la salvación y conservación del contrato; segundo, las que tienen como función terminar con el vínculo contractual debido a la gravedad del mal funcionamiento del contrato; y, finalmente, la acción de indemnización de perjuicios ocasionados con el incumplimiento del contrato. Dentro del primer grupo, a su vez, encontramos aquellas que buscan la ejecución del contrato dentro de los términos iniciales, como lo son las excepciones dilatorias (arts. 1219 y 1220) y la ejecución forzada in natura (art. 1221), y la que pretende la ejecución del mismo contrato pero con algunas modificaciones a los términos previstos inicialmente, como lo es la reducción del precio (art. 1223). Dentro del grupo de los remedios que buscan la extinción del vínculo contractual encontramos la cláusula resolutoria (art. 1225) y la resolución en caso de incumplimiento suficientemente grave (art. 1224), la cual puede ser extrajudicial (art. 1226) o judicial (art. 1227). Finalmente, el último grupo corresponde a la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual (art. 1231).