Martha Lucía Neme Villarreal - La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones

(ii) El sistema latinoamericano contempla una diferencia sustancial entre las categorías “responsabilidad” y “riesgo”, cuya validez se erige en indispensable para obtener la justicia contractual que implica la atemperación de las consecuencias de la ‘inejecución no culpable’ del contrato. En efecto, cuando al deudor no le es imputable la imposibilidad sobrevenida, la situación no puede ser resuelta dentro del ámbito de la responsabilidad y surge necesariamente el problema de la repartición de los riesgos, esto es, la necesidad de determinar sobre cuál de las partes debería gravar la pérdida económica derivada de tal imposibilidad 33. El planteamiento del denominado ‘incumplimiento neutro u objetivo’ elimina la diferencia entre riesgo y responsabilidad y convierte el riesgo en una especie de responsabilidad, al presuponer que, en principio, todo riesgo está dentro de la esfera de control del deudor y en caso de no controlarlo estaría obligado a asumirlo. Con ello se excluye la aplicación de los principios de equidad y buena fe que deben presidir la asunción o atribución de los riesgos, que por supuesto requiere de criterios que no se compadecen con el rigor de la responsabilidad 34.

(iii) El sistema latinoamericano prevé la protección de los intereses de ambas partes, la cual se surte contemporáneamente, por lo que ampliar el concepto de incumplimiento incluso a una serie de eventos a los que no se extiende el vínculo del deudor conduciría a generar una ruptura en el carácter sinalagmático de la relación, y con ello a afectar el equilibrio contractual que subyace a la misma. En otras palabras, la preservación de los efectos del sinalagma se vería gravemente comprometida si, so pretexto de tutelar la posición del acreedor, se desequilibra la relación contractual al incluir un “incumplimiento objetivo” del que solo puede sustraerse de responsabilidad si la prestación sobreviene imposible 35.

(iv) Ciertamente que el incumplimiento comprende desde la más absoluta pasividad del deudor (falta de cumplimiento) hasta su actividad defectuosa (cumplimiento imperfecto), pero de ahí no puede derivarse que el incumplimiento deba ser concebido como un hecho objetivo consistente en cualquier frustración de los contenidos de la regla contractual, y menos que el incumplimiento no reprochable deba producir sus efectos al margen de la culpa o negligencia del deudor, cuando la naturaleza de la prestación no sea de aquellas que excluya el examen de la conducta del deudor. Esta es una decisión de política legislativa cuyos efectos deben sopesarse al interior del sistema, pero en su apoyo no cabe señalar el citado alcance del incumplimiento, en cuanto la protección del acreedor se logra de manera plena al interior del sistema latinoamericano sin necesidad de acudir al expediente del incumplimiento objetivo.

De hecho, un sistema de responsabilidad que conserve tanto los elementos subjetivos como los objetivos responde de una manera más prístina a la concepción que inspira los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, en cuanto permite mayor flexibilidad al considerar la complejidad y riqueza de matices que se presentan en las causas de la ‘inejecución de la prestación’ 36, lo cual permite proponer soluciones que atiendan las particulares circunstancias del caso, así como las de cada tipo contractual, atendiendo a la regulación de intereses que hayan efectuado las partes, la naturaleza de la relación comercial o civil que involucra a las mismas, y la causa del negocio, entre otros aspectos que permitan resolver equitativamente las complejidades presentes en la relaciones contractuales 37.

La reforma cualifica o identifica el incumplimiento de dos maneras: en el artículo 1217, al establecer que las partes tendrán derecho a utilizar los remedios cuando no se haya ejecutado el contrato o cuando se haya ejecutado imperfectamente 38, esto es, identifica dos tipos de incumplimiento, a partir de la realización del deudor de un comportamiento: que no haya realizado en absoluto la prestación debida o que haya realizado la prestación pero de forma defectuosa según el título obligatorio. Y, al referirse al incumplimiento para cualificarlo, esto es, para establecer que el mismo puede ser suficientemente grave, tal como se hace en los artículos 1219 y 1220, al consagrarlo como límite al ejercicio de las llamadas excepciones dilatorias 39, y en el artículo 1224, al establecerlo como requisito de procedibilidad para la resolución unilateral o judicial 40.

En punto a la cualificación del incumplimiento como grave, la reforma recoge las elaboraciones jurisprudenciales, acogidas por la doctrina francesa de las últimas décadas, siguiendo la tendencia que exige la calificación de grave del mismo 41, recogida igualmente en los instrumentos de armonización y unificación del derecho 42; todos en consonancia con la tradición romana relatada por Ulpiano, a propósito del famoso caso del mulo capado 43.

Lo que no hace la reforma es fijar criterios que permitan establecer el carácter de grave o esencial del incumplimiento, como sí lo hacen la mayoría de los instrumentos de armonización al determinar la gravedad del incumplimiento con base en la privación sustancial de aquello que se tenía derecho a esperar en virtud del contrato, en su relación con la causa del contrato, en su carácter de intencional o temerario, en la pérdida de la confianza en el cumplimiento futuro de la contraparte, en su condición de esencial según los términos del contrato, en la naturaleza desproporcionada de la pérdida; criterios estos, entre otros, a los que seguramente deberá acudir el intérprete para llenar el concepto de gravedad del incumplimiento propuesto, sin descuidar que en el ápice de todos ellos se encuentra la buena fe 44.

De hecho, la gravedad del incumplimiento como único límite al ejercicio de los remedios, en particular de la resolución judicial y unilateral y de las excepciones de contrato no cumplido y de incumplimiento previsible, tiene como fundamento el ser una forma de evitar el abuso del ejercicio de las consecuencias derivadas del incumplimiento 45. Sin embargo, ese argumento es reductivo en la medida en que toma como presupuesto de la improcedencia de las aludidas tutelas solamente el abuso derivado de esgrimir como presupuesto de estas un incumplimiento meramente formal, descuidando que a la luz de la buena fe existirían otras posibles razones que darían lugar a enervar su aplicabilidad.

En efecto, hubiera sido preferible limitar el ejercicio de los remedios con fundamento en las exigencias de la buena fe, pues su potencialidad, su ductilidad y su carácter abstracto no limitan a un número cerrado los casos en los cuales el acreedor podría ejercer los remedios contrariando el derecho, por transgredir los valores del principio (honestidad, diligencia, confianza, coherencia, equilibrio, prohibición de enriquecimiento sin causa, etc.) que podrían fundar de manera más amplia la objeción de la procedencia de los aludidos remedios; además de que acudir a los valores que contiene la buena fe como criterios que modelarían el adecuado ejercicio de las tutelas a que da lugar el incumplimiento permitiría, dada su ductilidad, entender de una manera más precisa el problema del incumplimiento en el caso concreto. Ciertamente, la buena fe tiene un rol amplio en la ejecución del contrato, abarca todas las circunstancias que caracterizan la dinámica de la relación negocial, permite estimar comparativamente los intereses y el comportamiento de las partes en el curso de ejecución del contrato, así como exige que el remedio sea utilizado en atención a su función 46.