Dionisio Manuel de la Cruz Camargo - La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley

De acuerdo con la Ley de Competencia Desleal,

… se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley.

Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.

Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2. ° de esta Ley 54(cursiva fuera de texto).

Expresamente la ley eximió del cumplimiento del ámbito objetivo de aplicación a los comportamientos que se tipifiquen como violación de secretos. Esto implica que la simple sustracción de una información de aplicación industrial o empresarial que se pueda catalogar como secreta, por medios ilegítimos, tipifica un comportamiento desleal, sin necesidad de tener en cuenta que se trate de un acto de mercado o que haya sido realizado con finalidad concurrencial. Es decir, que la violación de secretos puede ser considerada desleal sin ser un acto de competencia.

Recordemos que la ilegalidad de las conductas tipificadas como desleales surge porque son potencial o efectivamente de mercado y porque que tienen una finalidad concurrencial, sin estos dos elementos el comportamiento no es de competencia. Como explicación a esta excepción, Barona 55, citando a Massager, estima que

… a través de esta opción legislativa es posible incluir algunos supuestos de espionaje industrial cuya finalidad última no es de carácter concurrencial, tales como podrían ser aquellos que se plantearan en sede militar o científica, por ejemplo, cubriéndose con ello cualquier acto de divulgación, explotación o adquisición, como modalidades de violación de secretos, que contravenga los legítimos intereses del titular del secreto empresarial.

Así, siguiendo a Barona, lo que se castiga es el procedimiento que se utiliza para obtener la información secreta 56.

En lo que respecta a la otra hipótesis que contempla la norma –relacionada con la divulgación o utilización, sin autorización, de información considerada como secreta–, si bien tampoco es necesario que cumpla con el ámbito objetivo de aplicación de la ley, superaría el test del cumplimiento del ámbito objetivo, ya que la misma implica una realización del comportamiento en el mercado, por cuanto se requiere que el secreto sea divulgado o utilizado, cuando, siendo conocido de manera legítima, no se tenga autorización para ello.

El artículo 3.° de la Ley 256 de 1996 establece:

Ámbito subjetivo de aplicación . Esta ley se les aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.

Este ámbito refleja la evolución del sistema corporativista al modelo social de competencia desleal. Se eliminó la cualificación de los sujetos a quienes se les puede aplicar la norma, y de paso el tinte corporativo que por mucho tiempo cobijó la aplicación de la ley, ampliando su campo, y se abolió el requisito de la necesaria relación de competencia entre sujeto activo y sujeto pasivo de la conducta. Miremos cuáles son los efectos que este cambio ha generado.

No sólo a los comerciantes se les exige comportarse de manera leal: la ley extendió la obligación a todos aquellos que participan en el mercado. Como consecuencia, los actos de mercado no son solamente los realizados por los comerciantes o las empresas. En este sentido, tienen

… cabida no sólo las actividades propiamente empresariales, sino también las profesionales, artísticas, intelectuales y cualquier otra surgida en el mercado dirigida a quien tome la decisión de producción o consumo. De esta forma se observa que lo más habitual es que una conducta de mercado la realice una empresa o un profesional interesado en influir en las decisiones de consumo o de producción de otros. Pero también puede revestir la condición de conducta de mercado aquella que se realice por un partícipe del mercado, aunque no sea empresario ni profesional, que se demuestre idónea para promover o mantener la actividad de otros 57.

Con base en la ampliación en el ámbito de aplicación de la ley, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió un caso en el que los demandados eran profesionales del derecho y, no obstante que el Código de Comercio estipula que “las prestaciones de servicios inherentes a las profesiones liberales” 58no son actos mercantiles, explicó el Tribunal que ello se refiere a los actos directamente relacionados con el mandato otorgado al abogado como profesional del derecho, pero a los actos realizados para captar clientela sí se les aplican la normas que rigen la competencia:

Ahora, puede considerarse que no incurren los abogados en competencia desleal cuando realizan actos propios del ejercicio de su profesión, esto es, cuando en procura del mandato que se les ha sido conferido o del asunto que les ha sido confiado, despliegan todo su conocimiento y gestión, como cuando preparan y radican una demanda, elaboran un concepto o brindan una asesoría legal; sin embargo, sí podrían competir deslealmente al desarrollar actos que, aunque necesarios para el ejercicio profesional, no son inherentes a este, como por ejemplo los mecanismos utilizados para captar clientela, verbi gratia publicidad desacreditando a otros profesionales, ofrecimiento de tarifas irrisorias, entre otras 59.

No obstante, es más sencillo saber quién no participa en el mercado que tratar de hacer una lista exhaustiva de quienes sí y que, por lo tanto, son destinatarios de la ley.

La doctrina española nos trae ejemplos de aplicación de la ley adicionales a los de los consabidos empresarios: un integrante de un grupo musical, congregaciones religiosas, un gerente de una farmacia veterinaria, una federación deportiva, las profesiones liberales y las entidades públicas cuando actúan como operadores económicos son ejemplos de actividades en competencia 60. En cuanto a esto último, García Pérez comenta:

[l]a jurisprudencia [española] ha establecido que la administración pública está sometida al control de deslealtad concurrencial en cuanto desarrolle una propia actividad económica y en cuanto se procura bienes o servicios en el mercado como tal. Sin embargo, no está sometida a dicho control la actividad reguladora de los poderes públicos, en su aspecto normativo o en cuanto gestor de las políticas públicas o relativa a la vigilancia de la actividad de los administrados: […] 61.

De otro lado, cuando se trata de la intervención de la administración pública en el mercado, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC) 62ha llegado incluso a afirmar que “en ocasiones será necesario hacer un mayor esfuerzo interpretativo para ‘levantar el velo’ de la actuación de las administraciones y determinar si bajo la apariencia de actuaciones regulatorias se ocultan actividades económicas”. Esta interesante tesis tendría connotaciones muy importantes en aquellos sectores altamente regulados en donde el Estado tiene una importante presencia no sólo como regulador, como es obvio, sino también como uno de sus actores principales, generalmente, en hidrocarburos, telecomunicaciones y servicios públicos.