Dionisio Manuel de la Cruz Camargo - La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley

A través de la acción preventiva, “la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado , o que se prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno” 44(cursivas fuera de texto).

La acción preventiva se utiliza para dos hipótesis:

La primera tiene que ver con prevenir un comportamiento que aún no se ha perfeccionado y que en caso de hacerlo sería desleal. El elemento que podría faltar en una eventual sentencia declarativa es que aunque la conducta no haya llegado al mercado debe tener una finalidad concurrencial, pues de otra manera no se podría considerar un acto de competencia desleal.

En otras palabras, se debe entender que un comportamiento no se ha perfeccionado cuando el mismo aún no cumple con alguno de los ámbitos de aplicación de la ley, ya sea porque no es de mercado o aún no tiene efectos en Colombia, en caso del ámbito territorial, o porque no cumple con alguno de los presupuestos fácticos de los comportamientos tipificados como desleales establecidos en los artículos 7.° a 19 de la Ley 256 de 1996. Pero, en todo caso, la finalidad concurrencial no puede faltar ya que no podría obtenerse una declaración preventiva de competencia desleal sin juzgar la idoneidad de la conducta para captar clientela, pues este requisito es el que imprime el carácter de competencia a la conducta y su apreciación debe ser hecha en abstracto ya que sin ella no habrá deslealtad. En ese sentido, que la conducta sea potencialmente de mercado no es óbice para no concluir que la misma tiene una finalidad concurrencial por las circunstancias objetivas que rodean el caso.

Ahora bien, los casos en que se demanda evitar la realización de una conducta que aún no se ha perfeccionado, hacen relación a comportamientos que, por las circunstancias específicas, van encaminados a convertirse en desleales. Imaginémonos que un fabricante de jeans conoce la existencia de una fábrica en la que, sin su consentimiento, se van a reproducir los artículos que fabrica. En las instalaciones del presunto infractor están las telas, los botones, las marquillas (con la marca del competidor usurpado), los hilos, las máquinas y los operarios, de tal manera que solo falta ensamblar los insumos y salir a venderlos para perfeccionar el ilícito concurrencial.

En estos casos se puede inferir que si bien el acto no es de mercado, estaba en camino de serlo, ya que de otra forma no se entendería la existencia de una infraestructura como la descrita. En palabras de la Corte Suprema 45,

… la idoneidad del acto acusado como desleal apunta a desaprobar las actuaciones que puedan alterar eficazmente la libre competencia. Lo anterior implica que las conductas inocuas o inofensivas –como podría ser un simple acto preparatorio– no podrían ser consideradas como desleales.

En esta hipótesis, la realización en el mercado, que se refiere el ámbito de aplicación, debe entenderse como la potencialidad de la ocurrencia del hecho. Exigir que sea necesaria la ocurrencia del hecho daría al traste con el carácter preventivo de la acción.

Por supuesto, cuando nos enfrentamos a hechos potencialmente desleales y que no se han perfeccionado, es imperioso solicitar previamente una medida cautelar que impida la realización del hecho en el mercado, por cuanto de no hacerse haría inocua la sentencia por la ocurrencia misma del hecho 46.

La segunda hipótesis que puede activar el uso de la acción preventiva tiene que ver con un comportamiento que no ha producido daño, pero que ya está perfeccionado y es desleal. En estos casos se parte de la base de que el comportamiento cumplió con todos los elementos necesarios para ser analizado bajo la óptica de la Ley de Competencia Desleal, lo que implica el cumplimiento de los ámbitos de aplicación de la ley y los presupuestos de hecho del comportamiento específico considerado como desleal.

De acuerdo con lo anterior, el comportamiento sería considerado desleal, ya que el perjuicio no es un elemento necesario para calificar la deslealtad de una conducta.

En lugar de las diligencias preliminares de comprobación que había establecido el artículo 26 de la Ley 256 de 1992 [47], el Código General del Proceso (CGP) trajo consigo la posibilidad expresa de practicar pruebas extraprocesales en asuntos de competencia desleal, como un mecanismo con el que se reemplazó adecuadamente la posibilidad de practicar diligencias preliminares, pero con un mayor alcance, ya que permite al juez decretar en plena diligencia medidas cautelares. Miremos la norma 48:

En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal, y en los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, éstas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal.

La facultad que se otorga al juez es perfectamente acorde con la dinámica de la competencia desleal, en la medida en que la prueba extraproceso permite al futuro demandante cerciorarse de la inminencia de una conducta desleal u obtener las pruebas que más adelante le van a permitir soportar una acción por competencia desleal; pero ahora el CGP trajo consigo una herramienta mucho más importante y es la posibilidad de salir de la diligencia con una medida cautelar decretada que asegura que la conducta no va a tener efectos en el mercado o si ya los tuvo, no van a seguir dándose.

Ahora bien, como lo desarrollaremos en el último capítulo de este escrito, el decreto de la medida cautelar en desarrollo de una diligencia preliminar implica para el juez el ejercicio de definir “en campo” el cumplimiento de los requisitos para decretar cualquier medida cautelar, ya que la norma es clara al especificar que “El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley…” 49. En ese sentido, el solicitante debe haber demostrado su legitimación para requerir el decreto de la medida, además de la realización del acto o su inminencia 50, inminencia que implica necesariamente un esfuerzo demostrativo de la parte, y del juez un ejercicio de sana crítica para determinar si lo que observa en la inspección judicial, escucha o se revela en el testimonio o declaración de parte, o lo que sea posible extractar de los documentos que se exhiban es suficiente para determinar si, no obstante que la conducta aún no es de mercado, tiene la potencialidad de trascender la esfera privada del futuro demandado, o en caso, por ejemplo, de una violación de normas a la que se refiere el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, tiene la conducta la capacidad de otorgar una ventaja significativa en el mercado o desviaría la clientela contrariando los principios de las sanas costumbres mercantiles y usos honestos a los que se refiere el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 [51].

Si el juez considera procedente la medida cautelar, la decretará allí mismo y fijará la caución, siempre y cuando se trate de una acción declarativa y de condena con pretensión de perjuicios 52, la cual, con toda lógica indicó la ley, deberá ser prestada después de la diligencia 53.

En este caso, también debe medirse la potencialidad de la conducta para que traspase la esfera interna de quien sufre la prueba extraproceso y se convierta en un acto de mercado.