Dionisio Manuel de la Cruz Camargo - La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley

9. En general, cualquier otro procedimiento similar a los anteriores, realizado por un competidor en detrimento de otros o de la colectividad, siempre que sea contrario a las costumbres mercantiles (cursivas fuera de texto).

Como podemos observar, la desorganización aparece en sus dos variantes: como medio o sistema para desorganizar internamente la empresa directamente o a través de la obtención de secretos, y como medio o sistema para desorganizar al mercado en general, con una conducta adicional de privar al competidor de sus trabajadores, independientemente de si esto genera o no desorganización.

Al respecto el artículo 75 del Código de Comercio estableció las dos categorías de actos de desorganización con la suficiente amplitud como para contener comportamientos que tuvieren por objeto o por efecto la desorganización interna de la empresa y general del mercado. A través de una labor interpretativa, el juez podía concluir fácilmente que lo que hoy conocemos como violación de secretos, o la inducción a la ruptura contractual, podrían llegar a ser la causa de la desorganización interna de la empresa.

Desafortunadamente, el legislador de 1996 no sólo tipificó la desorganización interna de la empresa como acto de competencia desleal, sino que también hizo lo propio con las hipótesis que tradicionalmente le imprimen deslealtad a esta modalidad de comportamiento, esto es, la violación de secretos y la inducción a la ruptura contractual, lo que sin duda dificulta la subsunción de los hechos a la norma, haciendo que los jueces deban acudir a los elementos de estos otros tipos para declarar que también hubo desorganización.

La Ley 256 de 1996 estableció un acto de desorganización independiente y autónoma, por lo que es necesario darle su espacio y tratar de desentrañar su alcance.

La pobre definición de la conducta ha hecho que se deba acudir a establecer cuáles son las causas de la desorganización que se reputan desleales.

Partimos de que la desorganización puede ser una consecuencia propia del ejercicio de una actividad económica por múltiples fenómenos que se relacionan con el riesgo de competir, como la quiebra, el incurrir en pérdidas por fluctuaciones cambiarias o disminución en las ventas, los inconvenientes que surgen por la incursión de un nuevo competidor en el mercado –que a su vez origina el ajuste de las estrategias de las empresas–, así mismo, el permanente riesgo de rotación de los empleados y clientes 117, el cierre definitivo de la empresa o la terminación de un contrato de distribución de muchos años 118. Estas eventualidades, que si bien interrumpen o modifican el flujo productivo de las empresas, no son necesariamente actos desleales en la medida que pueden ser causados por actos que no vulneran la buena fe mercantil 119.

En el anterior sentido, la norma no tiene como finalidad proteger la estructura de la empresa como sistema 120, sino evitar que los agentes en el mercado basen sus estrategias competitivas en debilitar a sus competidores interrumpiendo ese flujo interior que permite el adecuado desarrollo de su objeto social 121, más que en el desarrollo de sus propias prestaciones mediante la innovación y la eficiencia. En otras palabras, la desorganización interna de la empresa del competidor no debe ser el objetivo principal sino el resultado de la competencia a partir de las propias prestaciones.

Desorganizar debe ser entendido como el acto de “desordenar en sumo grado, cortando o rompiendo las relaciones existentes entre las diferentes partes de un todo” 122; en ese sentido, el comportamiento debe estar dirigido a afectar el buen funcionamiento de la empresa como unidad productiva. En palabras del Tribunal Superior de Bogotá,

… supone la estructuración de esta conducta que el acto competitivo desplegado en el mercado por el señalado competidor desleal, guarde relación directa con el detrimento organizacional experimentado por el demandante, sea que se prueba que dicha conducta se diseñó con el claro propósito de producir la desorganización o que, sin haberlo previsto así, se produjo el referido efecto como resultado de su deslealtad 123.

De esa manera, no cualquier tipo de inconveniente que tenga efectos al interior de la empresa, relacionado con el ejercicio diario de la actividad enfocada al desarrollo de su objeto social, puede considerarse desleal. La desorganización que se cause debe ser de tal magnitud que afecte de manera grave, en grado sumo, el funcionamiento de la empresa, así sea temporalmente.

Dentro del funcionamiento de la empresa deben entenderse el establecimiento y las prestaciones mercantiles, no sólo porque así se describe en el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996, sino porque la ley, los reconoce para definir a la empresa:

Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio 124.

Efectivamente, el desarrollo de la empresa comercial hace imprescindible la existencia de prestaciones comerciales y, eventualmente, de establecimientos de comercio. El rompimiento de la forma de ejercer las prestaciones y los establecimientos –muchas veces literal–, que permiten el flujo de procesos mediante los cuales se cumple el objeto de la empresa, reviste de deslealtad la conducta. Todos hacen parte de la empresa: su infraestructura física, su talento humano y su particular forma de ejercer la actividad económica que constituye su objeto social.

Casi indefectiblemente, la interpretación vigente ata la desorganización a las conductas de inducción a la ruptura contractual o a la violación de secretos.

En efecto, no pocas veces la jurisprudencia ha sustentado equivocadamente la declaración de deslealtad en el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996, cuando encuentra que la desorganización se ha originado por la sustracción de empleados y, aparejado a esto, por el uso de la información que estos poseen relacionada con la clientela del anterior patrono, o la utilización de métodos o secretos empresariales que conocieron por su anterior trabajo 125y por un retiro “masivo y simultáneo de personal” 126, siendo que estas circunstancias son propias de los tipos desleales que se analizarán más adelante, como la inducción a la ruptura contractual y la violación de secretos.

Ahora bien, existen otras eventualidades de las que se puede presumir una desorganización desleal, al no entenderse las consecuencias del comportamiento analizado como propias del ejercicio de la competencia, por ejemplo, daños dolosos a la infraestructura de la empresa, sabotaje industrial, espionaje, o el soborno o instigación a empleados para originar un cese de actividades, actos que tiñen de deslealtad la desorganización que se cause, los cuales, sin embargo, no han sido sujeto de análisis por nuestra jurisprudencia.

Muchas de las demandas en las que el demandante considera vulnerado el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996 tienen como sustento fáctico que el competidor “sonsaque” a sus empleados. Sin embargo, no todo ofrecimiento laboral a empleados de la competencia origina desorganización desleal. Es necesario evaluar la importancia cualitativa y cuantitativa de las personas que abandonan la empresa, así como las circunstancias que rodean la renuncia de la empresa y el ingreso a la demandada.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 31714 de 2003