Dionisio Manuel de la Cruz Camargo - La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4230 de 2012

En lo que atañe a la desviación de la clientela establecida en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996, corresponde denegar la declaración de la ocurrencia de este acto desleal en tanto que la demandante ninguna prueba aportó para acreditar que el comportamiento de XXXX tuvo como efecto desviar la clientela o que su actuación se consideraba potencialmente idónea para configurar el mencionado efecto. De hecho, atendiendo a las especiales circunstancias del caso, en donde se aprecia que lo que pretendía YYYY era la entrada de un nuevo producto al mercado, es evidente que no había configurado una clientela propia respecto del shampoo ZZZZ, máxime si se tiene en cuenta que en la campaña de expectativa no hubo mención alguna de marca y origen empresarial, por lo que difícilmente la supuesta clientela pudo haber identificado siquiera producto alguno.

Se trata de una serie de decisiones en las que se ha considerado que es contra las sanas costumbres y los usos honestos ejercer actividades económicas cuando la ley exige el cumplimiento de ciertos requisitos relacionados con el pago de derechos al Estado:

Prestar un servicio, en buena medida idéntico al que presta E.P.M., y hacerlo en condiciones mucho más beneficiosas para él, para el consumidor, es un comportamiento que es evidentemente idóneo para desviar la clientela que pudo haber acudido a E.P.M., y si además tenemos en cuenta que ese carácter más atractivo de la oferta se derivó de un infracción normativa, como la que hemos descrito, es evidente también que ese comportamiento idóneo para desviar clientela se logró mediante un comportamiento contrario al principio de la buena fe comercial y a los parámetros normativos establecidos en el artículo octavo de la Ley 256, lo que reúne los elementos que determinan la configuración de la acto desleal de violación, de desviación de la clientela 112.

En otros eventos, se omite la habilitación necesaria del Estado 113:

Finalmente, acerca de los actos de desviación de la clientela dos comentarios: En primer lugar, en este caso se demostró que la demandada logró acceder a un mercado en el que no tenía, al cual no tenía en autorización para participar y que lo hizo en mejores condiciones que sus competidores, entre ellos CITARÁ, es claro que esto constituye un comportamiento idóneo para desviar al menos potencialmente la clientela que habría podido conquistar CITARÁ en el marco de ese entorno mercantil. Y en segundo lugar, dado que esta situación la logró evadiendo las barreras de acceso establecidas por la normativa aplicable para el acceso a la prestación […] de servicios de salud, es evidente que ese comportamiento contraría los parámetros normativos señalados en el artículo octavo, en particular la buena fe mercantil, las sanas costumbres en materia mercantil y los usos honestos en materia industrial y comercial, En ese sentido, como se reúnen todos los elementos constitutivos del acto desleal de desviación de la clientela las pretensiones basadas en este acto también serán acogidos.

Sumario: 1. Lo que debería ser. 1.1. Una propuesta de tipificación. 1.2. Una explicación posible. 2. Lo que tenemos. 2.1. Elementos. 2.2. El acto de desorganizar. 2.3. La interpretación vigente. 3. Casuística. 3.1. Con relación a los empleados. 3.2. Respecto del alcance que debe tener el acto desorganizador. 3.3. Qué no se constituye como un acto de desorganización desleal.

Artículo 9.°. Acto de desorganización . Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno.

La desorganización interna de la empresa ha debido tipificarse como un elemento que hace parte, o que se considera como una consecuencia directa de otros actos desleales como la desviación de clientela, la inducción a la ruptura contractual o la violación de secretos, y no como una conducta independiente, desconectada de esos tipos, ya que generalmente entre esas conductas se genera una relación causa/efecto que sustenta su deslealtad.

La situación descrita se debe a la inescindible relación entre las conductas que llevan a la desorganización interna de las empresas las cuales, sin los elementos de la contratación de empleados de la competencia, el uso de sus secretos o la desviación de la clientela, harían que los jueces descartaran la conducta, ya que sin estos matices la desorganización es un riesgo propio de la actividad económica 114. Pero la desorganización sin estos elementos produce confusión en su aplicación y hace que el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996 no pueda tener un desarrollo propio ya que, por ser autónomo, debe contener sus propios elementos de tipificación.

La equivocada tipificación se ha podido haber originado a partir de una clasificación doctrinal mal entendida de los actos de competencia desleal.

En efecto, entre la diversidad de clasificaciones de los actos de competencia desleal destaca la de Paul Roubier 115, quien consideró como categorías entre las que se pueden catalogar los actos de competencia desleal, la de aquellos que desorganizan internamente la empresa y aquellos que originan una desorganización general del mercado. En la primera se contemplan los actos de violación de secretos y la inducción a la ruptura contractual, y en la segunda la violación de normas, la publicidad engañosa y la venta a precios por debajo de los costos. Es decir, la desorganización interna de la empresa y la desorganización general del mercado son dos categorías que encierran comportamientos desleales. Si se tipifica la categoría no se debería tipificar ninguno de los comportamientos que las componen y viceversa. No obstante, la Ley 256 de 1996 los tipificó ambos 116.

En ese sentido, la legislación colombiana anterior a la expedición de la Ley 256 de 1996, en cambio, sí fue consecuente en el tema. Si analizamos el Código de Comercio notamos con claridad lo que acabamos de afirmar. El artículo 75 tipificó correctamente la desorganización como competencia desleal en los siguientes comportamientos:

1. Los medios o sistemas encaminados a crear confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios;

2. Los medios o sistemas tendientes a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios;

3. Los medios o sistemas dirigidos a desorganizar internamente una empresa competidora o a obtener sus secretos ;

4. Los medios o sistemas encausados a obtener la desviación de la clientela, siempre que sean contrarios a las costumbres mercantiles;

5. Los medios o sistemas encaminados a crear desorganización general del mercado ;

6. Las maquinaciones reiteradas tendientes a privar a un competidor de sus técnicos o empleados de confianza, aunque no produzcan la desorganización de la empresa ni se obtengan sus secretos ;

7. La utilización directa o indirecta de una denominación de origen, falsa o engañosa; la imitación de origen aunque se indique la verdadera procedencia del producto o se emplee en traducción o vaya acompañada de expresiones tales como “género”, “manera”, “imitación”, o similares;

8. Las indicaciones o ponderaciones cuyo uso pueda inducir al público a error sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o cantidad del producto, y