Dionisio Manuel de la Cruz Camargo - La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley

[…] Todas las conductas descritas, obviamente, comportaron la entrada y sostenibilidad en el mercado de XXXX mediante el aprovechamiento ilegítimo del trabajo, inversiones y esfuerzo de YYYY, circunstancia que evidentemente tiene un carácter desleal y desconocedor del “principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival.

[…] Con razón ha precisado la doctrina especializada, analizando casos similares al que acá interesa, que “es desleal el comportamiento de varias personas vinculadas a una empresa que se ponen de acuerdo y, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor”. Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora a la que se incorporaron y llevarse consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo.

[…] Teniendo en cuenta todo lo expuesto, como la conducta de los demandados resultó contraria al principio de buena fe comercial y, además, comportó la desviación de la clientela de YYYY, es evidente que configuró el acto desleal contemplado en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996.

Sin embargo, el Tribunal Superior revocó parcialmente en segunda instancia la sentencia respecto de la vulneración de la norma de desviación de clientela declarando que los hechos que originaron efectivamente la desviación de clientela no se realizó violando los parámetros de buena fe y usos honestos, en la medida en que encontró que los clientes, una vez informados por los demandados que iban a dejar la firma, decidieron unos irse con ellos a su nueva firma, otros quedarse en la antigua y algunos otros seguir contando con ambos. Al respecto el Tribunal 109:

Bajo ese orden de premisas, auscultadas las probanzas recaudadas, concluye esta sala, no se verifica la conducta desleal atribuida como desviación de clientela, pues si bien es cierto varios de los clientes del departamento de patentes de la firma actora solicitaron el traslado de sus expediente a la nueva oficina abierta por el demandado y los señores Ana María Frieri y James Ian Raisbeck, fue precisamente motivado en el profesionalismo, experiencia y calidades por estos demostradas, además de la estrecha relación profesional esteblecida a lo largo de los años con quienes les atendían los asuntos encomendados.

Debe anotarse que la parte demandante no cumplió la carga impuesta de acreditar que tal desviación se produjo contrariando los usos honestos en materia comercial (por ejemplo, que se hubiere desacreditado a la firma demandante u ofrecido tarifas más bajas), por el contrario lo que aparece demostrado es el seguimiento de códigos de conductas éticos, acordes con los señalamientos establecidos en el mismo manual del abogados de la actora, en las comunicaciones de retiro del señor Olarte contando dichos con la autónoma decisión de elegir como en efecto lo hicieron…

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 9 de 2011

En esta sentencia no se probó que el acto fuera potencialmente idóneo para desviar la clientela ni contra las buenas costumbres. En temas de telefonía debe demostrarse que hubo clientes que iban a utilizar los servicios del operador y no lo hicieron por la conducta desleal.

Es posible entonces advertir, por parte de este despacho, que en este asunto corresponde denegar la declaración de la ocurrencia del acto desleal en estudio, de un lado, porque no se acreditó en el proceso de la referencia que la clientela se abstuviera de acudir a la oferta del servicio de LDI de ETB, Orbitel y Telecom como consecuencia de la prestación del servicio #124 por parte de Occel y Rey Moreno y, del otro, porque aunque se hubiera probado tal desviación, debió demostrarse que ocurrió contrariando un uso honesto o costumbre mercantil, cuya existencia, tampoco se acreditó.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 1205 y 789 [110]de 2011

En estas sentencias se hizo claridad respecto del hecho de que, en caso de existir, no toda desviación de clientela es desleal.

En efecto, dentro del presente proceso no existe prueba encaminada a demostrar que los almacenes XXXX, como consecuencia de las cartas enviadas por la sociedad demandada, se abstuvieron efectiva o potencialmente de adquirir los productos de la demandante para obtener los elaborados por la pasiva y que adicionalmente esta desviación haya sido contraria a las sanas costumbres mercantiles.

[…] De hecho, el argumento que sustentó la demandante para respaldar la configuración de esta conducta es que por medio del ofrecimiento de servicios mediante información engañosa, la demandada desvió la clientela de XXXX, circunstancia que no resulta suficiente para constituir el acto en análisis, en tanto que de dicha prueba no se desprende que efectivamente los almacenes mencionados hayan acudido a la oferta comercial de XXXX.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1281 de 2011

En esta sentencia se concluyó que cuando se obra con base en el uso de un derecho de propiedad industrial reconocido, la desviación de clientela que se logre sólo podría ser desleal en casos muy particulares, dentro de los que se encuentra el fortalecimiento de la posición de dominio.

Así las cosas, la Ley de Competencia Desleal pretende recoger aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado y que, siendo objetivamente dirigido a desviar la clientela, sea para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminado.

[…] En adición a lo anterior, para que la conducta de la accionada sea considerada como desleal es necesario que la misma hubiera estado dirigida a fortalecer su posición en el mercado mediante mecanismos reprobables que no correspondían a su propio esfuerzo legítimo, desconociendo con ello “el principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival” 111.

[…] En el caso sub lite, téngase en cuenta que cuando la demandada inició la comercialización del agua para consumo humano identificada con la marca XXXX, lo hizo en ejercicio del derecho legítimo contenido en el registro marcario obtenido en la Superintendencia de Industria y Comercio desde el 31 de agosto de 1998, incluso, en fecha anterior a la del registro otorgado desde el 20 de agosto de 1999 a la señora XXXX.

[…] Adicionalmente, nótese también que no existe documento alguno dentro del expediente que permita concluir que al menos un cliente de la accionante dejó de consumir jugos cítricos XXXX para, posteriormente, comenzar a comprarle a la demandada XXXX.

[…] Con todo, aunque hubiera probado tal desviación, tampoco demostró que dicho acto ocurrió contrariando los usos honestos o costumbres mercantiles cuya existencia, en adición, tampoco se acreditó, y por tanto se tendrá por no probada la conducta.

La potencialidad que debe tener el comportamiento para desviar la clientela parte de la base de la existencia de esta última, cosa que no podría pregonarse de un nuevo producto, a no ser que fuera una nueva versión de uno ya existente.