Sergio González Rey - Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II

De lo anterior puede colegirse que, con independencia de la naturaleza pública o privada de la persona jurídica que forma parte de uno de los extremos negociales, la amigable composición puede aplicarse a situaciones derivadas o concretas de un contrato estatal, y solo en lo dispuesto en este como límite del actuar del amigable componedor 112.

En cuanto a este aspecto vital del contrato estatal, las normas sobre formación del contrato son de orden público y no pueden ser variadas por mera liberalidad de las partes. En esta medida, el contrato estatal propiamente dicho se perfecciona de acuerdo con el artículo 39 y el inciso 1.º del artículo 41 la Ley 80 de 1993, por lo que en este punto la autonomía de la voluntad se encuentra restringida. No obstante, si se trata de un contrato estatal especial, de aquellos sometidos al derecho privado, el consensualismo es la regla que orienta su celebración, por lo que como lo ha sostenido el Consejo de Estado: “Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que aquel establezca; por tanto, las partes, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla” 113.

La autonomía de la voluntad es un principio que permea toda la actuación de la Administración. Sin embargo, dependiendo de la materia y los aspectos específicos que se vayan a tratar, la Administración podrá actuar conforme a una potestad reglada o discrecional. Precisamente, en la contratación estatal, dependiendo del régimen jurídico aplicable, estaremos en uno u otro extremo.

Así, frente a los contratos estatales propiamente dichos, la entidad deberá sujetarse a presupuestos previamente establecidos en su actuación, adecuando las necesidades que previamente se han identificado a un procedimiento regulado por la ley, caso en el cual la autonomía de la voluntad y las manifestaciones que se desprenden de ella, como la libertad en la elección del contratista, en la escogencia de la tipología contractual, la libertad de celebrar el negocio por sí o por interpuesta persona, para determinar el contenido del contrato, para terminar el contrato de forma anticipada y la libertad en la escogencia de los mecanismos alternativos de solución de controversias, de cara a la relación jurídico negocial, estarán restringidas por marcos delimitados, regulados y desarrollados por la ley.

Evidentemente, dichas restricciones no tendrán la misma intensidad cuando estamos en presencia de un contrato estatal especial. No obstante, lo anterior no quiere decir que en virtud del uso del poder legislativo no se pueda restringir la autonomía de la voluntad que en principio gozan este tipo de contratos, puesto que, aunque estos se equiparen a un contrato de derecho privado, el hecho de que sean concebidos bajo la categoría de contratos estatales justifica un tratamiento especial en los casos que así se estipule.

Finalmente, en la medida en que el derecho sea dinámico, la autonomía de la voluntad lo será, acoplándose a las necesidades que surjan, en todas las ramas del poder, “[e]n cuanto la misma significa ejecución de la ley, como en la atención de ciertos servicios indispensables para su funcionamiento” 114.

ANABITARTE, GALLEGO. “Sobre el comentario constitucional/prolegómenos metodológicos al derecho estatal”, en Revista de Estudios Políticos , n.º 121 (enero-febrero), 1962.

ARIÑO ORTIZ, GASPAR. Lecciones de derecho administrativo (y políticas públicas) , 1.ª ed., Madrid, Iustel, 2011.

ARIÑO ORTIZ, GASPAR. “Estudio introductorio”, en JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, La configuración del contrato de la Administración pública en derecho colombiano y español, análisis de la selección de contratistas , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

BALLESTEROS GARRIDO, JOSÉ ANTONIO. Las condiciones generales y el principio de la autonomía de la voluntad , Biblioteca de Derecho Privado, n.º 89, Barcelona, Bosch, 1999.

BETTI, EMILIO. Teor ía general del negocio jurídico, Granada, Comares, 2010.

CASSAGNE, JUAN CARLOS. Los principios generales del derecho en el derecho administrativo , Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988.

DAROCA DESDENTADO, EVA. Discrecionalidad administrativa y planeación urbanística. Construcción teórica y análisis jurisprudencial , Pamplona, Aranzadi, 1997.

DÁVILA VINUEZA, LUIS GUILLERMO. Régimen jurídico de la contratación estatal , 3.ª ed., Bogotá, Legis, 2016.

DE SOLAS RAFECAS, JOSÉ MARÍA. Contratos administrativos y contratos privados de la Administración , Madrid, Tecnos, 1990.

Diccionario Espasa Jurídico , Madrid, Espasa, 1999.

DIEZ, MANUEL MARÍA. Derecho administrativo , 1.ª ed., t. I, Buenos Aires, Plus Ultra, 1972.

DÍEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos de derecho civil patrimonial , t. I, Madrid, Civitas, 1996.

DROMI, ROBERTO. Derecho administrativo , 12.ª ed., Madrid, Editorial de Ciencias y Cultura, 2009.

ESCOBAR GIL, RODRIGO. Teoría general de los contratos de la Administración pública , Bogotá, Temis, 2003.

ESCUIN PALOP, CATALINA. Curso de derecho administrativo , Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.

EXPÓSITO VÉLEZ, JUAN CARLOS. “El contrato estatal y la noción de servicio público”, en III Jornadas de derecho constitucional y administrativo, las reformas a la Constitucional Política. El derecho administrativo de los servicios p ú blicos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

EXPÓSITO VÉLEZ, JUAN CARLOS. La configuración del contrato de la Administración pública en derecho colombiano y español , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

EXPÓSITO VÉLEZ, JUAN CARLOS. “Devenir histórico de la figura del contrato de la Administración pública: el caso colombiano”, en VÍCTOR HERNÁNDEZ MENDIBLE, Desafíos del derecho administrativo contemporáneo , t. II, Caracas, Ed. Paredes, 2009.

EXPÓSITO VÉLEZ, JUAN CARLOS. “La planeación y validez del contrato estatal”, en ALBERTO MONTAÑA PLATA y JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA (eds.), Contratos públicos: problemas, perspectivas y prospectivas. XVIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018.

EXPÓSITO VÉLEZ, JUAN CARLOS. “La contratación estatal: particularidades alrededor de las entidades territoriales”, en PAULA ROBLEDO SILA, HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO y JUAN CARLOS COVILLA MARTÍNEZ (eds.), Derecho de las entidades territoriales , Serie de Derecho Administrativo n.º 32, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018.

FAVOREAU, LOUIS. Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalización del derecho. Temas de derecho público (Magdalena Correa, trad.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahíta, 2000.

FRANCO VICTORIA, DIEGO. “Integración de los contratos”, en Estudios de derecho civil: obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa 40 años de rectoría 1963-2003 , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007.

FRITZ FLEINER. Instituciones de derecho administrativo (trad. de la 8.ª ed. alemana), Madrid, Labor, 1933.

GIL RODRÍGUEZ, JACINTO. “Interpretación y modificación del contrato”, en Manual de derecho civil , 3.ª ed., Madrid, Marcial Pons, 2004.

GÜECHÁ MEDINA, CIRO NORBERTO. “La noción de acto administrativo: un análisis desde la discrecionalidad en la actuación de la Administración”, en Opinión Jurídica , vol. 16, n.º 31, septiembre, 2017.