Sergio González Rey - Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II

Como lo manifestamos en líneas anteriores, toda la actuación contractual está investida tanto de potestades discrecionales como regladas. Llegados a este punto, entraremos a analizar las diferentes manifestaciones de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal, precisando que como se ha observado a lo largo de este estudio, el principio de la autonomía de la voluntad en el derecho administrativo, específicamente en la contratación estatal, tiene como base el derecho privado, pero con las particularidades y vicisitudes que hemos esbozado previamente cuando quien actúa es la Administración en el uso de una potestad conferida por la Ley.

Se trata de la primera de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad frente a la celebración de un contrato, y se constituye de acuerdo con el derecho civil como la posibilidad que tiene un sujeto de derecho de decidir si contrata o no.

Para el caso de las entidades estatales, dicha posibilidad exige de parte del ordenamiento jurídico un mayor grado de claridad y responsabilidad, precisamente por la multiplicidad de intereses que se encuentran inmiscuidos con su desarrollo. Lo anterior implica que la decisión de contratar de parte de la entidad estatal respectiva obedezca a una necesidad plenamente identificada y justificada desde el punto de vista de sus múltiples variables y aristas, por ejemplo aspectos técnicos, económicos, jurídicos, financieros, ambientales y de mercado, que den soporte a su decisión sustentada en el principio de planeación de los contratos estatales 56.

Lo anterior evidencia que a pesar de la existencia de la autonomía de la voluntad en las relaciones jurídico-negociales de las entidades estatales, esta se ve permeada y limitada por el fin último de la contratación pública, el interés general. La satisfacción de dicho fin impone a las entidades un seguimiento estricto de presupuestos legales determinados para poder contratar en el caso de las entidades sometidas el régimen jurídico de la Ley 80 de 1993, o a lo que se indica en los manuales de contratación para aquellas entidades sometidas al derecho privado en la regulación de sus negocios. Al respecto, y en palabras de Jorge Suescún Melo:

[P]asando al campo de la Administración pública, bien podría decirse que esta también goza de la libertad para decidir si contrata o no, con las mismas limitaciones de hecho o de derecho que tienen los particulares con la acotación adicional de que los poderes públicos deben cumplir con ciertos fines estatales y prestar de manera eficiente y oportuna los servicios públicos, así como cumplir con ciertos planes y programas, todo lo cual exige la celebración de numerosos y variados contratos, de manera que no puede llegarse al extremo de afirmar que la Administración pública dispone de una absoluta autonomía para decidir si contrata o no [...] una vez la Administración abre el proceso licitatorio o el concurso, pierde la señalada libertad, pues en adelante está obligada a contratar con quien cumpla todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y presenta la mejor oferta, objetivamente considerada 57.

De esta manera se concluye que la autonomía de la voluntad frente a este supuesto no es ilimitada o absoluta, pues el querer contratar de parte de una entidad estatal debe encontrarse debidamente soportada desde el punto de vista del principio de planeación, el respeto a los presupuestos legales o de autonomía de la voluntad que rigen el procedimiento contractual y la selección del contratista, así como al desarrollo del interés general.

La selección del contratista es uno de los aspectos más relevantes de la contratación pública. Al respecto, debe decirse que su escogencia no depende de la simple voluntad de la Administración contratante, “sino de la observancia de un procedimiento establecido por la ley encaminado a la materialización y expresión de la voluntad administrativa” 58.

La libertad de la Administración en la elección de su cocontratante encuentra un límite en el seguimiento estricto de los diversos procedimientos de selección que se han dispuesto en la normativa contractual propiamente dicha (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y la mínima cuantía) o en los manuales de contratación de las entidades estatales sometidas al régimen del Estatuto de Contratación Estatal, los cuales persiguen la concreción de un doble objetivo; por un lado, garantizar el cumplimiento de los principios de la contratación estatal, y por otro, elegir el ofrecimiento que mejor satisfaga el interés general o, como lo señala la normatividad vigente, realizar una selección objetiva frente a las diversas propuestas que se han presentado y que sea desprovista de cualquier interés de índole subjetivo. Con lo anterior se quiere significar que se seleccione para la entidad la propuesta que mejor satisfaga su necesidad y que se encuentre desprovista de cualquier consideración personal en su elección.

Frente a lo expresado, la doctrina ha dispuesto: “En síntesis, en este campo de la escogencia del contratante es donde mayores restricciones existen para las entidades estatales, a tal punto que bien puede decirse que esta expresión de la autonomía de la voluntad no tiene ninguna aplicación en la contratación pública, en la que está prohibido todo asomo” 59.

Frente a esta tercera expresión, se debe decir que se trata de la manifestación de la autonomía de la voluntad de mayor auge en nuestro ordenamiento jurídico. Lo anterior se fundamenta precisamente en la clase de necesidad o de necesidades identificadas, pues la más de las veces los objetos contractuales para desarrollar implican la materialización de no solo una, sino de múltiples actividades.

De esta manera, debemos poner de presente que para el caso de las entidades sometidas al estatuto contractual de la Administración pública se tiene la posibilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 32, de que la entidad contratante pueda escoger la tipología contractual que considere se ajusta a las condiciones y necesidades que se han de solventar. En este sentido, el artículo citado señala que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad...”, c uya expresión de libre disposición de parte de los sujetos contractuales a título de autonomía de la voluntad se refleja cuando la norma les permite a las entidades estatales celebrar no solo los contratos que a título enunciativo se mencionan en dicha norma, esto es, la obra, la consultoría, la prestación de servicios, la concesión de cualquier índole y la fiducia pública y el encargo fiduciario.

Siendo ello así, la Administración, partiendo de las necesidades que pretende satisfacer con la contratación, tiene la libertad de escoger el tipo contractual por suscribir pudiendo recurrir a los contratos tipificados en el estatuto de contratación pública, en el derecho privado o incluso recurrir a contratos atípicos e innominados y poder incluir las disposiciones que mejor se adapten, sin que sea necesario que la ley le señale previamente a la Administración el contrato que debe suscribir en cada caso concreto.

Finalmente, es trascendental subrayar que muy a pesar de esta expresión de autonomía de la voluntad, las partes no pueden trocar la naturaleza de un contrato o desnaturalizarlo otorgándole un nomen iuris diferente del ya definido por el legislador, lo cual implica que en el uso de dicha figura las partes no puedan mudar la naturaleza del negocio jurídico al omitir o modificar alguno de sus elementos esenciales, y en esta medida, a voces del artículo 1501 del Código Civil, desconocer los elementos esenciales del contrato comporta que este no produzca efecto o degenere en otro contrato diferente 60. Para el caso del contrato estatal será imprescindible tener en cuenta los elementos esenciales de la tipología contractual que se haya escogido, dependiendo de la naturaleza del objeto del contrato 61.