Sergio González Rey - Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II

En esta medida, las empresas sociales del Estado gozan de un alto grado de autonomía en sus relaciones jurídico-negociales, contrario al que ostentan las entidades públicas sometidas a la Ley 80 de 1993 como régimen jurídico para contratar. En efecto, bajo el régimen jurídico del derecho privado, las empresas sociales del Estado pueden discrecionalmente y en concordancia con las necesidades por suplir escoger con plena libertad el procedimiento en la elección del contratista y el tipo de contrato, con las únicas limitantes que establecen las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. A contrario sensu , están las entidades estatales que por disposición del artículo 2.º de la Ley 80 de 1993 se encuentran, en principio, sometidas al Estatuto General de Contratación, dentro de las cuales se hallan:

La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50 %), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

Así las cosas, dependiendo del régimen aplicable a dichas entidades, las manifestaciones de la autonomía de la voluntad se constituirán en regladas o discrecionales.

Como lo señaló de tiempo atrás Daroca Desdentado, la clave para solucionar los interrogantes, perplejidades y debates que han surgido en torno a las potestades discrecionales de la Administración parte de la clarificación de una noción de discrecionalidad administrativa, y en esta medida es una condición imprescindible con el fin de desarrollar un debate eficaz y comprensible en torno a los límites, extensión, jurisprudencia y problemas restantes que plantean las potestades discrecionales de la Administración 40.

En este punto, cabe advertir que los conceptos de “poder” y “potestad” no deben confundirse, toda vez que mientras aquel es genérico, este es especifico. Así, “[E]l ‘poder’ es atributo del Estado — lato sensu —, en tanto que la ‘potestad’, en lo que respecta a su ejercicio, puede ser prerrogativa inherente a una función, verbigracia de la función correspondiente a la Administración pública” 41.En definitiva, las “potestades” son manifestaciones del “poder” en su aspecto general del Estado. Así las cosas, la discrecionalidad se traduce en potestades que le asisten a la Administración.

Tradicionalmente, las potestades discrecionales han sido definidas desde su relación inversa con las potestades regladas. Es decir, las conjeturas que se han realizado sobre el concepto de discrecionalidad administrativa se han propuesto con fundamento en su comparación con los actos reglados 42. Así, Hugo A. Marín indica: “Mientras las facultades regladas comportan la simple verificación de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica a la cual se ajusta determinada conducta, las potestades discrecionales permiten que la Administración se desenvuelva entre un mayor o menor grado de libertad en la toma de decisiones, toda vez que alguno de los elementos de la norma jurídica no se encuentra previsto” 43. En este sentido, diferentes autores concuerdan en que la discrecionalidad es un ámbito que no ha sido regulado por el legislador, o siendo regulado, lo ha sido de manera parcial.

En suma, las potestades discrecionales permiten que la Administración actué con amplios matices de libertad y autonomía, en comparación con las potestades regladas, en las que la libertad se encuentra sumamente restringida, en la medida en que la actuación de la Administración se encuentra regulada.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que la Administración en el uso de una potestad discrecional desconozca los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la ley 44. De ahí que discrecionalidad y arbitrariedad sean dos conceptos que se contrapongan entre sí, puesto que el primero necesariamente implica la presencia de una norma jurídica que habilita la actuación de la Administración, y en cambio el último configura una conducta contraria a derecho y excluida en el ordenamiento jurídico colombiano.

En estos términos se ha pronunciado la Corte Constitucional, al manifestar :

La potestad administrativa, y en especial la discrecional, se encuentra sometida al principio de mensurabilidad, el cual consiste en que en ningún caso la potestad puede constituirse como un poder indefinido o ilimitado. En efecto, en primer término, la actuación del Estado a través de la potestad administrativa está sujeta a los lineamientos constitucionales, pues “en el Estado social de derecho las competencias son regladas y el margen de discrecionalidad de los agentes públicos debe ejercitarse dentro de la filosofía de los valores y principios materiales de la nueva Constitución”. En segundo lugar, la potestad citada se encuentra condicionada a la definición de su ámbito de acción, determinándose los fines a cumplir y la forma en la cual se debe desplegar la conducta mencionada. Esto significa que la potestad siempre se debe entender limitada a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa solo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto, se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede 45.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha expresado:

Si bien en algunos casos la Administración debe actuar de tal manera que esta no tiene otra alternativa que obrar en la forma indicada o establecida por el mandato legal (facultad reglada), en otros, puede ocurrir que el ordenamiento le otorgue la autonomía o libertad para que, valorando las circunstancias de hecho, la oportunidad o conveniencia general, determine cómo ejercer una competencia (facultad discrecional) [...]. En lo que concierne a la facultad discrecional, se ha señalado que esta constituye una herramienta necesaria para la consecución de los fines estatales y el adecuado cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas a la Administración, pues esta, en un contexto de cambiantes y complejas relaciones jurídicas, debe contar con instrumentos que le permitan decidir con algún grado de libertad cómo proceder. Igualmente, la potestad discrecional permite a la Administración resolver de mejor manera los casos particulares o concretos a los que debe enfrentarse. Con todo, debe resaltarse que la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, por lo tanto, la autoridad administrativa debe ejercerla dentro de los límites señalados por la ley y la jurisprudencia 46.

Llegados a este punto, es menester precisar que la adopción de un Estado social de derecho y la incidencia de la globalización en el tráfico jurídico comportan un sinnúmero de obligaciones en cabeza del Estado, de modo que ante la dificultad de abarcar cada una de las situaciones en las cuales la Administración deba actuar, previniendo y reglamentando a su vez las vicisitudes de estas 47de parte del legislador, las facultades discrecionales se configuran como una herramienta que permite que la Administración tenga un campo de acción en el que se pueda mover con escalas de libertad, con el fin de solventar las necesidades que se presenten y poder “elegir una solución entre varias alternativas igualmente justas” 48.