Sergio González Rey - Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II

En esta medida, la constitucionalización del derecho ha permitido que el enfoque en la interpretación de la autonomía de la voluntad en la actuación de la Administración, especialmente en la contratación estatal, esté revestido por criterios de legitimidad, proporcionalidad y coordinación.

Precisamente, el nuevo modelo de organización política denominado “ Estado de Constitucionalización” 4, toma como punto de partida la necesidad de interpretar el derecho conforme a las directrices trazadas por la Constitución Política, lo cual ineludiblemente implica que toda manifestación de la voluntad de parte de la Administración se encuentre permeada por los fundamentos axiológicos que dan sustento a la carta fundamental. En efecto, no se puede hablar del principio de la autonomía de la voluntad en las potestades regladas y discrecionales del contrato estatal sin antes abordar las bases constitucionales que justifican la actuación de la Administración.

Dentro de este contexto, y una vez expuestas las condiciones básicas de la constitucionalización del derecho, podemos concluir que esta se manifiesta con mayor incidencia en el análisis de la autonomía de la voluntad en las potestades discrecionales y regladas de la Administración.

Sentadas las anteriores consideraciones, vamos a enfocarnos en el fundamento de las potestades discrecionales desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad como principio que irradia la actuación administrativa y cómo esta se manifiesta específicamente en la contratación estatal.

La formulación del “Estado social de derecho” 5, en lo concerniente al contrato estatal, condujo a la reformulación de la noción de un simple acuerdo de voluntades a uno de los instrumentos más importantes en la consecución de los fines del Estado, tornándose en una herramienta, la más eficaz y primordial, encaminada a satisfacer las necesidades públicas a favor del interés general 6.

Lo anterior, sin lugar a dudas, es producto de las nuevas ideas que surgieron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, las cuales proponían un Estado más dinámico en el desarrollo de políticas públicas que buscara el bien común y protegiera el interés general, lo que implicaba nuevos retos y con ellos la adopción de figuras acordes con la nueva idea de Estado 7.

De ahí que como ya lo advertimos, la contratación pública se renueve en atención a los nuevos retos que le asisten, en virtud de una Constitución Política, y es precisamente en la actividad de compras públicas donde converge la participación de los diferentes poderes del Estado, aunque desde un enfoque diferente. Así, “El constituyente distinguió las nociones de autorización previa general, autorización previa especial, y aprobación posterior de los contratos, a la luz de la carta de 1991” 8. En esta medida, tanto el Congreso de la República como la Administración concurren en la provisión de bienes y servicios en forma separada y armónica, no obstante, bajo distintos títulos. En cualquier caso, celebrando verdaderos negocios jurídicos que impone a las partes el deber de desplegar todos los actos idóneos en procura de su plenitud e integridad, cumpliendo además, en palabras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, “una función practica o económica social” 9, toda vez que la importancia del contrato estatal parte de una premisa y es que este se configura a la luz del ordenamiento jurídico como el instrumento más importante y expedito en la actualidad de las instituciones constitucionales y administrativas con el que se permite hacer viables los propósitos finalísticos del Estado —garantía del interés general—. De esta manera, por la vía del contrato se articulan las necesidades de la comunidad 10, en últimas, los designios en la vida de relación.

Otro punto para tratar consiste en la restricción de los operadores jurídicos de actuar sin que medie una habilitación expresa para tales efectos, contrario a lo que sucede en el caso de los particulares, los cuales, en principio, de conformidad con los derechos fundamentales a la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad consagrados en los artículos 13 [11]y 16 [12]de la Constitución Política de Colombia, gozan de autonomía de la libertad, sin perjuicio de las disposiciones que prohíban o limiten dicha potestad 13. Así, el artículo 121 constitucional consagra: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de la que atribuye la Constitución y la ley”. En efecto, en virtud de este artículo se delimita de forma expresa el marco de libertades y atribuciones de las autoridades públicas, siendo el parámetro fundamental de remisión al principio de legalidad 14.

En este sentido, la relación entre los conceptos de libertad y autoridad ostenta un equilibrio dado por la Constitución bajo el cual debe existir armonía en el cotejo del reconocimiento del derecho fundamental a la libertad de los poderes de la autoridad y la asignación de competencias a esta 15; así lo ha sostenido la doctrina, encabezada por Marienhoff: “Toda la actividad de la Administración es ‘sublegal’. Tal afirmación, que en el Estado de derecho tiene carácter de principio esencial, puede hallar satisfacción en ‘grados’ diferentes, dando lugar a dos tipos de Administración: la reglada o vinculada y la discrecional. En forma distinta, ambos tipos de Administración ejecutan la ley” 16. Siguiendo este hilo conductor, es menester precisar el concepto de la autonomía de la voluntad para después enfocarnos en cómo esta incide en las potestades discrecionales y regladas en la configuración del contrato estatal.

El concepto de la autonomía de la voluntad se desarrolló bajo la égida de las teorías liberales que se promulgaron durante los siglos XVIII y XIX, profesadas por autores como Grocio, Wolf, Kant y Pufendorff, bajo las cuales se postula el principio de libertad, el cual es considerado un elemento de la esencia del ser humano, y, por ende, no puede obligarse, sino conforme a su voluntad. En palabras de José Antonio Ballesteros:

Ha llegado a convenirse que la autonomía de la voluntad tiene su fundamento en la condición de la persona misma, puesto que está unida íntimamente a su libertad. Consiste en la posibilidad de que los individuos puedan dictar normas, como expresión de esa libertad, para autorregular sus relaciones privadas, normas que el Estado asumirá como propias, concediéndoles un vigor semejante al de la Ley y por cuya eficacia velará con idéntico rigor 17.

En este sentido, los planteamientos liberales decimonónicos fueron la base para la formulación del concepto del contrato social profesado por Hobbes y Rousseau, bajo el cual la autonomía de la voluntad es la fuente de la ley, y en esta medida el Estado tiene el deber de respetar la libertad individual en las relaciones jurídicas de sus asociados, sin perjuicio de que en ocasiones y en favor del interés general se regulen ciertos aspectos 18.

Ahora bien, la autonomía de la voluntad en su génesis como principio, influido por las corrientes del voluntarismo y del individualismo, fue acogido por el derecho privado francés con su tipificación en el código napoleónico, que moldearía luego los códigos civiles latinoamericanos, dentro de los cuales se encuentra el Código Civil Colombiano.

Así, a partir de su codificación, la autonomía de la voluntad se consagró como un principio que supone la validez y efectividad de lo pactado por las partes por el simple hecho de haberse convenido así. De ahí que se configure el principio pacta sunt servanda 19, que dispone por un lado la sujeción a lo pactado y por otro el respeto del Estado en la autodeterminación de la relación obligacional. En este sentido, la doctrina ha manifestado: