Sergio González Rey - Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II

Ahora bien, en este literal buscaremos responder el interrogante referente a quién puede celebrar el contrato; en otras palabras, si las partes están restringidas a contratar exclusivamente por sí o están habilitadas para celebrar por medio de otra persona. A este interrogante la doctrina lo denomina el problema de la gestión de negocios con interés ajeno 62, el cual radica en la presencia de dos sujetos al extremo de una de las partes de la relación negocial, donde una es la persona interesada en el negocio jurídico que se ha de celebrar y otra es quien formalmente celebra el contrato por cuenta de la primera 63.

Precisamente, en la posibilidad de acudir al tráfico jurídico y regular por sí los intereses propios la autonomía de la voluntad tiene su génesis; no obstante, dentro de las eventualidades que se pueden presentar se encuentra la imposibilidad de que una de las partes pueda celebrar por sí misma el negocio jurídico. En esta medida, surge el interrogante de si se puede permitir que el negocio sea celebrado por una persona diferente del interesado.

Por su parte, el derecho privado ha dotado de validez y eficacia la celebración de un negocio jurídico por interpuesta persona cuando no viole las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres como límites a la autonomía de la voluntad. Además, la doctrina ha precisado que la interposición ajena solo será admisible “abstractamente hablando, cuando entre el interesado y el llamado a sustituirlo discurra una relación tal que justifique el encauzamiento de los efectos jurídicos, por vía directa o indirecta, a la esfera patrimonial del primero” 64, sin perjuicio de que figuras como la promesa por otro y la estipulación a favor de otro, las cuales, si bien en principio no encajan en la legitimación de la facultad otorgada, en virtud de las contingencias que puede sufrir el negocio, sean reconocidas en determinados supuestos por el derecho. Entonces, para todos los efectos, cuando estemos en presencia de un contrato estatal especial que se rige por normas de derecho privado, la celebración por una persona diferente de la interesada se sujetará a los planteamientos generales que rigen dicha figura que hemos abarcado con anterioridad.

Ahora bien, en el caso de los contratos estatales propiamente dichos la figura de la representación y sus semejantes se ve en mayor proporción restringida en virtud de los derechos, principios e instituciones que se encuentran inmiscuidos, como es el caso del principio de selección objetiva y las figuras sui generis que se presentan en la práctica contractual, como los consorcios y las uniones temporales, que están sometidos a reglas especiales. En esta medida, se deberá analizar si la calidad bajo la cual se actúa en representación es por cuenta y riesgo del interesado, lo cual determinará en últimas los límites para sujetarse y la legitimidad en la actuación.

Para desarrollar este literal es imperativo entender la figura del interés del acreedor, el cual está definido por la doctrina como un “elemento funcional” de la relación obligacional 65, y en esta medida es la función práctico-social del negocio jurídico celebrado. De ahí que el interés del acreedor no se repute solamente de una etapa del iter contractual, sino que deba permanecer a lo largo de toda la relación jurídica, de tal suerte que la extinción del interés del acreedor se configure en un presupuesto de terminación del contrato celebrado.

Es relevante entonces acentuar que la jurisprudencia ha manifestado que el estatuto de contratación estatal reconoce tres modalidades de terminación unilateral; la primera, consagrada en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 [66], bajo las causales de nulidad absoluta; la segunda como consecuencia de la declaratoria de caducidad administrativa del artículo 18 de la Ley 80 de 1993; y la última, denominada terminación unilateral propiamente dicha, regulada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 [67].

Ahora bien, de conformidad con la primera modalidad, su finalidad se enmarca en dar por terminada la relación obligacional de manera anticipada una vez que se haya percatado de que existe una causal de nulidad que invalida el contrato celebrado, que como lo manifestamos en una ocasión anterior:

Materialmente la terminación unilateral consagrada en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 en definitiva, no priva al contratista de un derecho y no le impone a esta una obligación, toda vez que el contrato estatal nació a la vida jurídica viciado de nulidad, o sea no tiene carácter sancionatorio 68, sino que impone la verificación objetiva de la violación de la norma constitucional o legal, porque en últimas la Administración no declara la nulidad del contrato habida cuenta de que es una tarea que le compete exclusivamente al juez del contrato 69, o sea, no es una situación posible para la Administración, sino que se constituye en un genuino deber, una obligación legal. Es por ello que cuando se configura la causal de nulidad la Administración está obligada a terminar anticipada y de manera unilateral el contrato 70.

Por su parte, la segunda modalidad se reputa consecuencia de la declaratoria de caducidad, la cual está conformada por dos supuestos: el primero, que ocasiona precisamente la aniquilación del vínculo contractual, y el segundo, que impone una sanción al contratista incumplido consistente en la inhabilidad para celebrar contratos durante cinco años (art. 8.º, lit. c, Ley 80 de 1993).

Por último, el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 configura la tercera modalidad denominada por el Consejo de Estado terminación unilateral propiamente dicha , la cual es una herramienta cuyo fin último es “el cabal cumplimiento de los cometidos estatales y, en ese sentido, impedir que se frustre la realización del objeto contractual” 71, el cual claramente no reviste la naturaleza de una sanción, como en el caso de una declaratoria de caducidad.

Hechas estas salvedades, debemos precisar que la autonomía de la voluntad en el ejercicio de la terminación unilateral se ve restringida en mayor o menor medida si nos encontramos frente a un contrato estatal propiamente dicho o un contrato estatal especial, puesto que el uso de cláusulas excepcionales en las cuales se enmarca la terminación unilateral del contrato se encuentra restringida a la tipología contractual.

Finalmente, resulta interesante poner de presente que pese a que tradicionalmente la figura de la terminación unilateral del contrato se ha entendido como restrictiva a las potestades exorbitantes de la Administración, lo cierto es que cada vez menos es acogida esta acepción, pues en la actualidad en la esfera del derecho privado existen múltiples formas de terminar el contrato de manera unilateral, a saber: pacto de retroventa 72, arras retractatorias 73y derecho de retracto 74, casos en los cuales, ante el incumplimiento de una de las partes la contraparte puede abstenerse de cumplir pagos mediante depósito judicial o como en el caso de las garantías mobiliarias en las que se le permite ejecutar la garantía incluso sin intervención judicial 75, lo cual no es otra cosa que una potestad de una de las partes frente a una sujeción de la otra. Frente a los contratos privados, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la posibilidad de hacer uso de la terminación unilateral, como quiera que:

[...] En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa [...]. En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces 76.