Sergio González Rey - Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II

Además de todo lo dicho, es relevante expresar que en este punto también se encuentra la autonomía en la elección de uno o varios mecanismos alternativos para la solución de controversias, que se derivan de la etapa contractual, los cuales consisten en resolver las diferencias entre las partes acudiendo a un instrumento extrajudicial. En esta medida, son “un conjunto de prácticas y técnicas, que apuntan hacia la resolución de las controversias legales fuera de las cortes, en beneficio de todos los contendientes, para reducir los costos del litigio convencional, así como los retrasos a los cuales ordinariamente este sujeto” 92. En definitiva, son herramientas que permiten dar solución a una controversia de forma amistosa, ágil y directa 93, evitando con ello desgastes innecesarios especialmente frente a la mora judicial, los cuales se encuentran precedidos de una etapa de arreglo directo, instancia edificada bajo los pilares tanto del derecho privado como del estatuto de contratación pública.

En esta medida, la autonomía de la voluntad se manifiesta en dos momentos: en el primero, en la facultad de escoger entre varios mecanismos bajo la inclusión de una cláusula accidental en el contrato como la conciliación, el arbitraje la amigable composición y la mediación, o la consecución de varias cláusulas escalonadas; y un segundo momento, en el consensualismo de las partes de darle fin a la controversia. En el primer caso, existiendo una potestad discrecional de la Administración y en el segundo una sumisión a la fuerza vinculante de la decisión tomada bajo el mecanismo de solución de controversias.

Ahora bien, y para el tema que nos ocupa, este se centrará en dos puntos que sirven como base al arbitraje en la contratación estatal, con el fin de estudiar el papel que cumple la autonomía de la voluntad en el arbitraje, los cuales se resumen en estas dos preguntas: 1) ¿quién puede utilizar el arbitraje para solucionar sus controversias? y 2) ¿qué materias pueden ser sometidas a la decisión de un tribunal arbitral en contratación estatal?

Cuando se hace mención al concepto de arbitrabilidad subjetiva se hace referencia a quiénes pueden acudir a la figura del arbitraje, esto es, quiénes están habilitados o facultados para someter las controversias en las que son parte a la decisión de un tribunal de arbitramento, limitándolo en este contexto al arbitraje nacional.

Al respecto, debe hacerse notar que el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 habilita expresamente a las entidades a las que se refiere el artículo 2.º del estatuto contractual de la Administración para acudir a los diversos mecanismos de solución de controversias mencionados en él, lo cual en su momento fue entendido como una habilitación expresa al arbitraje, porque se encontraban vigentes los artículos 70 y 71 de dicha ley 94. Sin embargo, en vigencia de la Ley 1563 de 2012, sobre todo en su artículo 1 95, se indica que en los contratos estatales puede pactarse cláusulas compromisorias o compromisos 96, lo cual constituye una habilitación específica para utilizar al arbitraje como mecanismo para la solución de las controversias derivadas de los contratos estatales.

De esta manera, solo con el pacto arbitral expreso podrá acudirse ante la justicia arbitral 97. Esta es una consecuencia natural del reconocimiento de la voluntad de las partes como origen y fundamento de la institución arbitral, tal como se ha expresado en párrafos anteriores, al hacer referencia al principio de habilitación 98.

El concepto de arbitrabilidad objetiva hace referencia a la clase de controversias que pueden ser sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento; es decir, a las características que debe tener el litigio para que pueda ser conocido por la justicia arbitral, lo cual resulta particularmente importante en materia de contratación estatal, pues existen unos límites especialísimos en los que la autonomía de la voluntad se ve restringida cuando es una entidad estatal la que se encuentra involucrada, asunto que analizaremos desde la perspectiva nacional.

En consecuencia, no toda clase de conflictos pueden ser sometidos al conocimiento de un tribunal de arbitramento, limitando de esta forma la arbitrabilidad objetiva a los asuntos que taxativamente la ley señale. De esta manera, para que la justicia arbitral pueda conocer de un litigio, tradicionalmente es necesario que este sea susceptible de ser transigido, como se desprende de manera inequívoca del derogado artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, el cual recogió el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, aspecto que ha sido cuestionado recientemente con ocasión de la nueva redacción del artículo 13-3 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 6.º de la Ley 1285 de 2009, que eliminó el requisito de la transigibilidad del conflicto. La eliminación de la transigibilidad quedó también así establecida en el artículo 3.º de la Ley 1563 de 2012, el cual fue consecuente con la evolución normativa que se presentó en ese sentido.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha podido afirmar que los tribunales de arbitramento no pueden conocer de materias relacionadas con el estado civil de las personas 99ni con los derechos mínimos de los trabajadores 100, por no ser estos susceptibles de transacción, aceptando de cierta manera que el carácter transigible de la controversia es un requisito constitucional para la procedencia del arbitraje, razón por la cual no resulta aceptable la tesis formulada por algunos en el sentido de decir que el mencionado límite a la arbitrabilidad no se extendía al arbitraje en contratos públicos, por no haber sido previsto de manera expresa por los derogados artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 [101]. Esto quedaría aún más reafirmado si se observara el ámbito general de regulación del arbitraje establecido en la Ley 1563 de 2012, donde no se señala una diferenciación con los arbitrajes adelantados por las entidades estatales en este sentido.

En concordancia con ese límite general a la arbitrabilidad objetiva, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, de antaño, no ha considerado transigible la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Administración en ejercicio de los poderes derivados de las llamadas cláusulas exorbitantes 102, precisando así el significado del concepto de transigibilidad de las materias relacionadas con contratos públicos.

En vigencia del actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en contra de lo expresado por algunas decisiones arbitrales que llegaron a calificar a los tribunales de arbitramento instituidos para dirimir conflictos en materia de contratos estatales como parte temporal de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo 103, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática y reiterativa en señalar que, en virtud de los principios de no negociabilidad de las potestades públicas y de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, los tribunales de arbitramento no son competentes para conocer —ni directamente mediante una pretensión de nulidad ni indirectamente mediante una pretensión que implique necesariamente el estudio del acto— sobre la legalidad del ejercicio de poderes exorbitantes, pues la configuración constitucional de la administración de justicia reserva a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dicha competencia 104.

Esta prohibición de conocer sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se ha ejercido una potestad excepcional (modificación, interpretación y terminación unilaterales, así como caducidad administrativa del contrato) también ha encontrado respaldo en la Corte Constitucional, que declaró constitucional en su momento el hoy derogado artículo 70 de la Ley 80 de 1993, norma que autorizaba el arbitraje en los contratos estatales en Colombia con el condicionamiento de que “los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la Administración en desarrollo de sus poderes excepcionales” 105.