Sergio González Rey - Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II

Así las cosas, por mandato constitucional y legal el contrato estatal, a diferencia de lo que ocurre en los contratos de derecho privado, encuentra restricciones adicionales en su formulación que atienden al deber de selección objetiva consagrado en la Ley 1150 de 2007, a su vez modificada recientemente por la Ley 1882 de 2018, en la medida en que “ el Estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia, para que se protejan los recursos fiscales con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera, que es altamente cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas, que generan situaciones contrarias a la ley” 85.

Por consiguiente, la elaboración de los estudios previos está ligada al principio de planeación, el cual encuentra desarrollo legal. En primer lugar, en los numerales 6 y 7 y 11 a 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 [86], al manifestar que se abrirá cualquier modalidad de selección o se realizará contratación directa cuando exista la disponibilidad presupuestal para ello, con previo análisis de la oportunidad y conveniencia del objeto para contratar y autorización y aprobación para su ejecución de parte de las asambleas departamentales y los concejos municipales para la celebración de contratos de parte de gobernadores y alcaldes, respectivamente 87, y que deben realizarse todos los estudios, proyectos y diseños necesarios con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección del contratista, así como las reservas presupuestales, con fundamento en el valor de las prestaciones al momento de celebrarse el contrato, con las respectivas previsiones sobre el ajuste que se haga por la cláusula de actualización de precios; así mismo, que debe incluirse en el presupuesto anual de cada entidad una partida global que cubra los costos imprevistos por retardo en los pagos o la revisión de precios derivada del cambio de las circunstancias inicialmente pactadas en el contrato. Por su parte, el Consejo de Estado ha manifestado:

Resulta indispensable que la entidad estatal elabore, antes de iniciar un procedimiento de selección contractual, los estudios y análisis suficientemente serios y completos, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; la (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar 88.

En definitiva, el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 expresa que los servidores públicos y las entidades estatales que abran modalidades de selección o hayan celebrado contratos de manera directa sin haber elaborado los pliegos de condiciones 89, los planos, diseños y evaluaciones que sean necesarios con anterioridad, o que presenten pliego de condiciones incompletos por ausencia de requisitos objetivos para la elección del contratista, o que se presten para interpretaciones confusas o ambiguas que deriven en una escogencia subjetiva, deberán responder por sus acciones, lo cual constituye una previsión de responsabilidad por la ausencia de planeación, y por ende implica una obligación-deber para los funcionarios involucrados en el proceso de la planificación de la contratación estatal de cumplir de forma cabal con los requisitos necesarios para lograr el fin esperado y proyectado con el procedimiento de selección de su colaborador y con la celebración del acuerdo de voluntades y su ejecución 90.

Y en este punto es de suma importancia mencionar la Ley 1882 de 2018, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y el Decreto 342 de 2019, el cual le otorgó al Gobierno nacional la facultad de adoptar documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten , con el fin de plasmar en este capítulo nuestra posición en cuanto a que dichas normas constituyen sin lugar a dudas una limitante al principio de la autonomía de la voluntad, puesto que la entidad estatal no podrá realizar un estudio minucioso de sus necesidades para poder redactar un pliego de condiciones de la mejor manera, con el fin de seleccionar la oferta más favorable a sus intereses, o en otras palabras, una verdadera selección objetiva. Lo anterior, por cuanto el Gobierno nacional limitó y circunscribió todas las necesidades de las diferentes entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública a un único documento denominado pliego tipo elaborado por un órgano descentralizado del orden nacional como es la Agencia Nacional de Contratación Pública, sin olvidar la autonomía de las entidades territoriales a la que hace referencia el artículo 1.º de la Constitución Política de 1991, que inevitablemente se ve reducida o en el peor de los casos, inexistente.

A manera de ejemplo, los factores de la evaluación de la oferta están ya totalmente predeterminados por la Agencia Nacional de Contratación Pública, de tal suerte que la entidad no puede entrar a analizar qué es lo que a ella mejor le conviene o qué es lo más adecuado para sus intereses, que no es más que el desarrollo del deber de selección objetiva, pues dichos factores ya están dados por Colombia Compra Eficiente como entidad encargada de regular los pliegos tipo, y por tanto al contratista no le queda sino adherirse a ellos, lo que en últimas termina convirtiendo a los contratos estatales en verdaderos contratos de adhesión en los cuales el particular o colaborador del Estado no tiene la mínima posibilidad de negociar sus condiciones.

Lo anterior resulta ser de total trascendencia no solo por los pliegos tipo como limitantes a la autonomía de la voluntad, sino también como limitantes al contrato mismo y por ende al poder dispositivo de las partes, ya que está más que unificada la jurisprudencia al establecer que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza, y es así como una vez celebrado el contrato estatal, se constituye en una verdadera cláusula contractual 91.