Yesid Reyes Alvarado - Aparatos organizados de poder

Ambos, al equiparar el dominio del hombre de atrás en los casos “normales” de la autoría mediata al dominio sobre el aparato, deja por fuera de la fundamentación el criterio determinante del dominio en esos casos, a saber, el aprovechamiento del déficit jurídicamente relevante del instrumento. Sin embargo, con ello se elimina también la fundamentación del elemento de dominio.

El argumento de que una expectativa, fundada empíricamente, de una conducta criminal no es adecuada para fundamentar el dominio pierde su importancia si, como lo considera Rogall, la configuración de la autoría mediata no depende de que se pruebe un dominio fáctico. Adicionalmente, se le debe reconocer a este autor que el BGH trata la cuestión de los requisitos bajo los cuales se presenta la comisión de un delito “a través de otro” como un “problema valorativo de carácter abierto”, en el cual los límites son difusos. Sin embargo, precisamente en ello radica el problema.

La delimitación de supuestos fácticos relevantes para el derecho a través de valoraciones es un método conocido y reconocido dentro de la argumentación dogmático-jurídica, que resulta necesario en aquellos casos en los cuales (todavía) se presenta una carencia de conceptos susceptibles de subsunción. Esta valoración ha sido acogida acertadamente por el BGH, por ejemplo, cuando se exigió un juicio de valor en el marco de la delimitación entre coautoría y complicidad y se estableció el co-dominio [ Mitherrschaft ] del interviniente sobre el curso de los acontecimientos como punto de referencia esencial para la coautoría, “de modo que lo ocurrido y el resultado del hecho dependan decisivamente también de su voluntad” 33. Por consiguiente, la valoración no es en sí el problema, sino la falta de criterios, los cuales deben determinarse valorativamente. Estos criterios no se pueden reemplazar con la remisión a una creación normativa [ normative Setzung ], en el sentido de una atribución de responsabilidad, pues el legislador no ha efectuado una atribución de ese tipo, como sí lo ha hecho por ejemplo en el parágrafo 357 del Código Penal alemán. El hecho de que parte de la doctrina también se conforme con un dominio del hecho basado normativamente al fundamentar la autoría mediata a través de un instrumento doloso sin intención o no cualificado, no cambia en nada la falta del dominio del hecho o de una atribución normativa y vinculante de autoría que reemplace el dominio real del hecho. Con la extensión de esta construcción al dominio por organización simplemente se extiende ese vacío, que por su parte se basa sencillamente en la falta de una posibilidad establecida legalmente para imponer una sanción. Esta circunstancia es puesta al descubierto por Jescheck y Weigend, quienes en relación con el instrumento sin intención y con el no cualificado, explican lo siguiente:

No se puede hablar de un dominio de la voluntad del hombre de atrás sobre el instrumento, a no ser que se presente en relación con este coacción, error o inimputabilidad. Aquí, el dominio del hecho se deja fundamentar solo normativamente . El delito no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperación del hombre de atrás, pues una situación penalmente relevante surge únicamente en razón de que este aporta la intención o la calidad requerida por el tipo. Si en estos supuestos no se quiere renunciar completamente a un castigo –algo que, desde luego, conduciría a considerables injusticias– debe estimarse que es suficiente para apreciar el dominio del hecho la presencia del influjo jurídicamente necesario del hombre de atrás 34.

Desde el punto de vista de la política criminal este resultado puede resultar razonable, pero desde el punto de vista de la dogmática jurídica la construcción del “dominio en virtud de la necesidad de cerrar brechas de impunidad” no es satisfactoria.

Si el hombre de atrás sabe que el ejecutor directo tiene la resolución absoluta e incondicional al hecho y que no presenta ningún tipo de inhibición, puede aprovechar la realización del hecho por parte del autor decidido a su comisión para sus propios planes e incluir esa realización dentro de la fijación de sus objetivos. Sin embargo, este conocimiento no le da un dominio sobre la persona decidida a la comisión del hecho. La resolución al hecho puede preverse, pero no deja de ser la resolución del autor inmediato; de esta resolución, una vez más, se puede esperar empíricamente en gran medida que este realice el hecho, pero con esa expectativa no se le domina. Por lo tanto, contrario a la posición de Schroeder, la resolución al hecho incondicional y la falta de inhibición no fundamentan, por sí solas, una posición de dominio del hombre de atrás.

Es sin duda acertado que, en el marco de una relación jerárquica, a través de las órdenes se genera una situación de presión psicológica sobre el receptor que afecta su autonomía. Sin embargo, cuando en estos casos se está por fuera del marco dentro del cual el mismo legislador excluye la responsabilidad, los límites entre autoría e instigación se vuelven difusos. En los casos en que, por una parte, la presión no es tan severa como para afectar la responsabilidad penal pero, por otra, es suficiente para fundamentar en la persona del hombre de atrás una posición de dominio, se presenta una asimilación entre dominio e “ influenciabilidad ” [ Beeinflussbarkeit ]. Esta “influenciabilidad”, ubicada en el “límite con las causales de exculpación” 35o generada a través de una simple coacción 36, caracteriza la situación de determinar a otro, toda vez que se ejerce una influencia sobre este, pero no una situación de dominio acorde con los parámetros reconocidos jurídicamente como relevantes. En virtud de estos últimos, el dominio de la voluntad en virtud de coacción empieza cuando la coacción conlleva la exclusión de la responsabilidad del coaccionado 37.

El rechazo de la autoría mediata con el argumento de que el dominio sobre el aparato organizado de poder no transmite el dominio del hecho sobre quien actúa libre y responsablemente de manera inmediata, de modo que este no es un instrumento del hombre de atrás, remite de manera casi obligatoria a la construcción de la instigación. Así las cosas, resulta una obviedad afirmar que la autoría mediata y la instigación se deben diferenciar en virtud de si, entre la acción del hombre de atrás y el resultado, se puede identificar la intervención de una conducta ajena que pueda ser considerada como la comisión responsable de un delito doloso. En organizaciones formales, la diferenciación entre la autoría mediata y la instigación se establece analizando “si entre la orden y el resultado delictivo se desliza una comisión ajena, responsable y dolosa” 38. En la construcción de la instigación, el “ poder de mando ” [ Befehlsherrschaft ] encaja de manera ideal, pues “una orden es realmente el caso clásico de la ‘determinación al hecho’” 39.

No obstante, la construcción tiene un defecto: la estructuración del aparato de poder, su organización, su apartamiento del sistema jurídico no son considerados en la instigación; Roxin advierte acertadamente “que Hitler y otros dictadores comparables con él pudieron desplegar un potencial de destrucción y vulneración de derechos, que no es comparable con el de un instigador normal” 40.