Yesid Reyes Alvarado - Aparatos organizados de poder

A la teoría de Roxin se le reprocha, adicionalmente, que fundamente el dominio del hecho por parte del hombre de atrás en la probabilidad incrementada de la producción del resultado, pues –como advierte Otto– esto entraría en contradicción con la idea de la responsabilidad de los ejecutores como característica básica de dicha forma de intervención delictiva (p. 39). Si bien Roxin tiene razón cuando aduce en contra de este y otros argumentos de naturaleza similar que el funcionamiento regular del aparato de poder no es una mera hipótesis, sino una realidad (p. 206, n. m. 387), esto difícilmente logra desvirtuar dicha crítica, pues para poder concluir que la negativa de uno o varios ejecutores no impedirá la ejecución de la conducta ordenada por el hombre de atrás es necesario asumir que al menos uno de los tantos ejecutores, a pesar de contar con la posibilidad de comportarse conforme a derecho en ejercicio de su libre autodeterminación, obedecerá las órdenes criminales, con lo cual en estos casos se pone en entredicho de forma peligrosa la idea de libertad y, por consiguiente, el principio de responsabilidad que se asienta en ella 12.

Otro de los aspectos más controvertidos de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder es la denominada fungibilidad de los ejecutores, esto es, la posibilidad que tendrían los organizadores de sustituir sin inconvenientes a los miembros encargados de la ejecución de los delitos, lo cual garantizaría la producción del resultado típico (Roxin, p. 200, n. m. 373). En contra de ello se pronuncian Otto (pp. 39 ss.), Herzberg (pp. 100 ss.) y, con especial énfasis, Rotsch (pp. 142 ss.). A Roxin se le debe reconocer que los organizadores, gracias a la gran cantidad de miembros del aparato organizado de poder, por lo general pueden contar con que se producirá el resultado delictivo, incluso si uno o varios ejecutores se negasen a cumplir las órdenes. No obstante, como argumenta Rotsch (pp. 142 ss.) de la mano del “principio de simultaneidad”, para fundamentar el dominio del hecho en cabeza del hombre de atrás es preciso que todos los elementos constitutivos del mismo, incluida la “fungibilidad” de los ejecutores, se presenten en el momento concreto de la ejecución típica. Dicho requisito, sin embargo, no se presentaría en aquellos eventos en los que no es posible intentar nuevamente la ejecución típica, como en los casos de los tiradores del muro; si la persona que huía de Berlín oriental lograba ponerse a salvo en Berlín occidental, por más tropas que tuviese a disposición la antigua RDA ya no era posible intentar (mediante disparos a muerte) que la persona no escapara. Adicionalmente, en todos los otros casos, también es dudoso que exista una fungibilidad de los ejecutores durante la ejecución del delito. Como explica Rotsch, en cada situación concreta solo entraría en consideración un número limitado de ejecutores y cada nuevo intento por parte de otro miembro de la organización bajo otras circunstancias espaciotemporales constituiría un hecho materialmente diferente de los anteriores, por lo que no es posible afirmar que los ejecutores sean sustituibles durante la concreta ejecución típica, que es el instante preciso en el que deben presentarse todos los requisitos fundantes de la autoría mediata del hombre de atrás (principio de simultaneidad).

Con independencia de la discusión teórica sobre la fungibilidad como elemento co-fundante de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, en el ámbito colombiano también es necesario someter dicho criterio a una valoración cuidadosa desde el punto de vista práctico. Comparados con el aparato de poder nacionalsocialista, de la mano del cual Roxin desarrolló su teoría, grupos como las FARC y las AUC solamente lograron alcanzar un tamaño medio. Adicionalmente, si se tiene en cuenta que debido a las características propias del conflicto armado interno colombiano los miembros de dichos grupos no permanecían todos en un mismo lugar, sino que se encontraban repartidos en pequeñas o medianas unidades a lo largo del territorio nacional, parece poco plausible afirmar que el comandante de una de esas unidades disponía en términos generales de ejecutores fungibles. No obstante, la jurisprudencia que se ha ocupado hasta ahora de la materia no se ha detenido a reflexionar sobre la aplicabilidad del criterio de la fungibilidad en el contexto colombiano, dejando entrever, o bien un desinterés por el aspecto práctico, o bien un deficiente análisis de la estructura de los actores del conflicto armado colombiano, por lo que es imperioso que subsane ese déficit en caso de que, a pesar de los problemas teóricos de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, decida seguir acudiendo a dicha figura.

El otro núcleo del debate sobre la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder se refiere a los argumentos a favor y en contra de las propuestas de solución minoritarias, en especial de las denominadas tesis de la coautoría y la inducción.

Autores como Otto (pp. 51 ss.) abogan por aprehender las relaciones entre la parte superior y la inferior de la organización mediante la coautoría. A esto le objetan los detractores de esa tesis, como Roxin (pp. 208 ss., n. m. 391 ss.), que en estos casos no se darían los requisitos estructurales de dicha figura, a saber, la resolución común al hecho y la realización conjunta del delito. En relación con el primer elemento se podría sortear dicha crítica acudiendo a la figura del consentimiento tácito de los ejecutores, lo que permitiría afirmar que en los casos de aparatos organizados de poder se presenta una resolución común al hecho incluso desde la propia perspectiva de la concepción tradicional. Frente al segundo elemento, Roxin (pp. 210 s., n. m. 395) y los defensores de una concepción restringida de la coautoría, de acuerdo con la cual sería necesario que los coautores presten sus aportes durante la fase ejecutiva, tienen razón en que en los eventos de aparatos organizados de poder no se presentaría esa situación respecto de los denominados organizadores. No obstante, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia defienden desde antaño una concepción flexible de la coautoría, para la cual basta que el aporte prestado en la fase previa sea de una entidad similar al de los ejecutores, por lo que en estos casos no deberían tener ningún inconveniente para reconocer una coautoría de los organizadores que ordenan y/o planean la ejecución del respectivo delito.

En relación con la tesis de la inducción, la cual ha venido ganando adeptos en la dogmática alemana, como Herzberg (pp. 118 ss.) y Rotsch (p. 192), la mayoría de los participantes en la discusión reconocen que los organizadores podrían ser sancionados a título de inducción, toda vez que lasórdenes delictivas, como las que son dictadas al interior de un aparato organizado de poder, constituyen el prototipo de dicha figura. No obstante, los críticos de esta tesis argumentan que la inducción, al ser una forma de participación, es apenas una figura secundaria frente a la autoría, por lo que no podría aprehender correctamente las relaciones de poder dentro del aparato organizado de poder, donde el mayor grado de responsabilidad correspondería a los organizadores y no a los ejecutores (cfr. Otto, p. 51; Roxin, p. 213, n. m. 400). Si bien dicha conclusión es acertada desde la óptica de la teoría del dominio del hecho, defensores de la tesis de la inducción como Herzberg (pp. 120 ss.) se esfuerzan por demostrar que, desde el punto de vista legal, el injusto de la inducción no se encuentra en un nivel inferior al de la autoría (mediata), por lo que dicha figura abarcaría de manera adecuada el grado de responsabilidad de los organizadores.

Las tesis de la coautoría y la inducción, con independencia de que pueden sortear las críticas acabadas de mencionar, presentan adicionalmente dos aspectos controversiales.